蔣峰
上海市建緯律師事務(wù)所工程總承包業(yè)務(wù)部專職律師。武漢大學(xué)工學(xué)學(xué)士，國家一級注冊建造師，一級造價工程師，注冊會計師。
現(xiàn)專注于為大中型建筑企業(yè)提供工程總承包及建設(shè)工程相關(guān)法律服務(wù)，業(yè)務(wù)領(lǐng)域主要包括：建筑工程、工程總承包、房地產(chǎn)開發(fā)、能源與基礎(chǔ)設(shè)施等項目的訴訟與非訴訟服務(wù)。
林昀昕
上海市建緯律師事務(wù)所工程總承包業(yè)務(wù)部實習(xí)生。本科畢業(yè)于福州大學(xué)土木工程專業(yè)，現(xiàn)就讀于華東政法大學(xué)法律碩士專業(yè)，具備兩年工程實踐經(jīng)驗，致力于研習(xí)建設(shè)工程領(lǐng)域相關(guān)法律。
環(huán)保及碳排放問題日益成為國際各國的關(guān)注焦點，也逐步成為國家競爭力的基本面?；诖?，2020年9月22日，中國政府在第七十五屆聯(lián)合國大會上提出：“中國將提高國家自主貢獻(xiàn)力度，采取更加有力的政策和措施，二氧化碳排放力爭于2030年前達(dá)到峰值，努力爭取2060年前實現(xiàn)碳中和。” [1]在次月通過的“十四五”規(guī)劃中也制定了我國實現(xiàn)“碳達(dá)峰”的行動方案[2]。
2021年6月20日，國家能源局綜合司發(fā)布《關(guān)于報送整縣（市、區(qū)）屋頂分布式光伏開發(fā)試點方案的通知》[3]，其中明確規(guī)定了各類建筑屋頂總面積可安裝光伏發(fā)電的最低比例，并鼓勵開展分布式發(fā)電的市場化交易。
現(xiàn)有屋頂光伏項目的開發(fā)模式有業(yè)主投資建設(shè)、合同能源管理、融資租賃等模式。從實踐情況來看，能源管理模式符合當(dāng)前我國的社會需求，第三方投資人或節(jié)能服務(wù)機構(gòu)具有更加專業(yè)的管理能力，有利于提升管理效率和實現(xiàn)各方共贏，因而大力推行合同能源管理模式是建設(shè)資源節(jié)約型和環(huán)境友好型社會的客觀需要。因此，本文將基于合同能源管理模式，對屋頂分布式光伏新建項目中各方主體的關(guān)系及其中可能涉及的法律及合規(guī)問題進行初步探討。
合同能源管理模式起源于西方發(fā)達(dá)國家，英文全稱為“Energy Performance Contracting”，在國內(nèi)也被稱為“Energy Management Contracting”，即EMC 。
根據(jù)《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)發(fā)展改革委等部門關(guān)于加快推行合同能源管理促進節(jié)能服務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展意見的通知》（國辦發(fā)[2010]25號）的規(guī)定，合同能源管理是通過服務(wù)公司與用戶簽訂能源管理合同，為用戶提供節(jié)能診斷、融資、改造等服務(wù)，并以節(jié)能效益分享方式回收投資和獲得合理利潤的節(jié)能服務(wù)機制。
在合同能源管理模式[4]中，第三方投資人（即前述服務(wù)公司，本文所指的服務(wù)公司均指投資人）投資建設(shè)光伏電站，所發(fā)電量優(yōu)先滿足當(dāng)?shù)赜脩粜枨螅嘤嚯娏可暇W(wǎng)，不足電量由電網(wǎng)企業(yè)按當(dāng)?shù)仉妰r向用戶提供。該模式可以大大降低用能單位節(jié)能改造的資金和技術(shù)風(fēng)險，充分調(diào)動用能單位節(jié)能改造的積極性，是行之有效的節(jié)能措施。
實踐中，合同能源管理模式在屋頂分布式光伏項目中較為常見，在能源管理協(xié)議中，一般涉及兩方主體，常見的是節(jié)能服務(wù)公司與用能單位。根據(jù)《合同能源管理技術(shù)通則》第3.3條的規(guī)定，節(jié)能服務(wù)公司是提供節(jié)能狀況診斷、節(jié)能項目設(shè)計、融資、改造（施工、設(shè)備安裝、調(diào)試）、運行管理等服務(wù)的專業(yè)化公司。而能源管理合同的另一方，一般是用能單位，也就是實際用電方。
除了前述節(jié)能服務(wù)公司和用能單位之外，在能源管理模式下進行屋頂分布式光伏新建項目的建設(shè)過程中，可能涉及的主體還包括承包人（即通過EPC等方式承接該屋頂光伏建設(shè)工作的單位）和出租人。需要說明的是，這里的出租人一般也是用能單位，例如用能單位是建筑物所有權(quán)人時，此時出租人就是用能單位；而如果用能單位并非建筑物所有權(quán)人，其通常租賃了所有權(quán)人的建筑物，因而可以基于租賃關(guān)系再次將屋頂轉(zhuǎn)租給節(jié)能服務(wù)公司，此時出租人仍然是用能單位。
因此，在能源管理模式下，各方之間的關(guān)系一般如下圖：
1、節(jié)能服務(wù)公司與出租人——租賃關(guān)系
根據(jù)《分布式光伏發(fā)電項目管理暫行辦法》第十一條的規(guī)定，目前分布式光伏項目的備案手續(xù)已大為簡化，免除了發(fā)電業(yè)務(wù)許可、規(guī)劃選址、土地預(yù)審等手續(xù)。但節(jié)能服務(wù)公司想要通過光伏設(shè)備用于產(chǎn)生清潔能源，仍需要依附一定的場地，此時一般需要與出租人簽訂租賃屋頂?shù)膮f(xié)議。因此，對于屋頂分布式光伏項目，節(jié)能服務(wù)公司首先需要考慮的是與有權(quán)處置該建筑物的法律主體達(dá)成開發(fā)合意，此時極大概率會涉及租賃協(xié)議的協(xié)商、簽訂和后續(xù)的履行問題，在這個層面，節(jié)能服務(wù)公司需要重點關(guān)注：
（1）建筑物建設(shè)手續(xù)、產(chǎn)權(quán)的合法性。
建筑物作為屋頂分布式光伏的建設(shè)基礎(chǔ)，租賃建筑物本身的合法合規(guī)性至關(guān)重要。
例如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條的規(guī)定：“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，屬于違章建筑，縣級以上城鄉(xiāng)規(guī)劃部門有權(quán)要求限期拆除?！薄断婪ā返谑龡l第三款規(guī)定：“依法應(yīng)當(dāng)進行消防驗收的建設(shè)工程，未經(jīng)消防驗收或者消防驗收不合格的，禁止投入使用；其他建設(shè)工程經(jīng)依法抽查不合格的，應(yīng)當(dāng)停止使用。”
從以上規(guī)定可以看出，如果建筑物本身存在違規(guī)建設(shè)或存在消防隱患的，即便電站能順利建成，但在后續(xù)較長的運行階段仍會存在潛在的風(fēng)險。例如筆者曾遇到過某節(jié)能服務(wù)公司在紡織廠的屋頂建設(shè)光伏電站，雖光伏按期建成，但在后期運行過程中，廠房內(nèi)部分區(qū)域發(fā)生火災(zāi)，從而被消防部門勒令整改，此種情況下如情節(jié)嚴(yán)重的，可能面臨光伏設(shè)備被強制拆除的局面，從而使得項目無法繼續(xù)運行，節(jié)能服務(wù)公司的前期投入將無法挽回，產(chǎn)生重大損失。
因此，建議節(jié)能服務(wù)公司在簽署租賃合同之前首先應(yīng)當(dāng)做足調(diào)查工作，例如可以要求建筑物出租人提供建設(shè)工程規(guī)劃許可證、竣工驗收證明、消防驗收證明以及房屋產(chǎn)權(quán)證明，以確保建筑物建設(shè)手續(xù)合規(guī)合法，排除可能的潛在投資風(fēng)險。
（2）建筑物的權(quán)利是否受限，是否存在抵押的情形。
《民法典》第三百九十七條規(guī)定：以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依據(jù)前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。
根據(jù)前述規(guī)定，如果房屋或所附著的土地被設(shè)定了抵押權(quán)，根據(jù)“房地一體”的原則，此時抵押權(quán)人行使相應(yīng)的抵押權(quán)，通過折價、拍賣、變賣等方式使得該建筑物受償，則節(jié)能服務(wù)公司建設(shè)的光伏設(shè)備可能會存在被拆除的風(fēng)險。
另外，需要注意的是，《民法典》第四百零五條雖然規(guī)定了買賣不破租賃的原則。但該原則也存在相應(yīng)的例外，例如《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二十條規(guī)定：“租賃房屋在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動，承租人請求房屋受讓人繼續(xù)履行原租賃合同的，人民法院應(yīng)予支持。但租賃房屋具有下列情形或者當(dāng)事人另有約定的除外：（一）房屋在出租前已設(shè)立抵押權(quán)，因抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)發(fā)生所有權(quán)變動的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的?！?/span>
即，根據(jù)該買賣不破租賃的例外規(guī)則，當(dāng)節(jié)能服務(wù)公司租賃房屋建設(shè)分布式光伏電站時，如果在租賃合同之前房屋已經(jīng)設(shè)立抵押權(quán)或被法院查封，則租賃關(guān)系不能對抗前述兩項權(quán)利的行使。
有鑒于此，節(jié)能服務(wù)公司在簽訂租賃協(xié)議時，應(yīng)重點對房屋是否存在抵押、查封的情形進行審查，并在相應(yīng)的協(xié)議中加入因相關(guān)權(quán)利人行使權(quán)利導(dǎo)致建筑物所有權(quán)變動引起節(jié)能服務(wù)公司損失的賠償條款。
2、節(jié)能服務(wù)公司與用能單位——能源管理
如前所述，能源管理模式下，一般由節(jié)能服務(wù)公司與用能單位簽訂能源管理合同，就節(jié)能效益分享問題達(dá)成約定。由于分布式光伏項目的運行周期較長，實踐中，屋頂光伏的運行周期通常為25年，而法律規(guī)定的租賃合同最長期限是20年[5]，此時節(jié)能服務(wù)公司應(yīng)當(dāng)注意在能源管理合同中加入關(guān)于能源管理合同超出租賃期限的部分如何繼續(xù)履行，以及當(dāng)不能履行時雙方應(yīng)承擔(dān)何種權(quán)利義務(wù)或違約責(zé)任等相關(guān)條款。
實踐中更為常見的做法是將租賃關(guān)系并入能源管理協(xié)議，此時該法律關(guān)系是否適用《民法典》關(guān)于最長租賃期限的影響，會存在一些爭議。租賃合同是有償?shù)碾p務(wù)合同，其典型的特征是出租人交付租賃物，承租人支付租金，而在混合型的能源管理協(xié)議中，常常有關(guān)于免除節(jié)能服務(wù)公司租金的約定（基于便利，減少雙方的財務(wù)往來等考慮），且能源管理協(xié)議的核心內(nèi)容本來就在于對項目建成后的節(jié)能收益、電費支付與結(jié)算等問題作出安排，其合同內(nèi)容、合同目的等均與租賃合同存在根本性差異，從這個角度來講，筆者認(rèn)為混合型的合同能源管理協(xié)議約定的期限不受租賃合同關(guān)于最長租賃期限的限制較為合理。
與此同時，在履約過程中，由于建筑物一般處于用能單位的照管之下，但分布式光伏設(shè)備的日常維護又屬于節(jié)能服務(wù)公司的職責(zé)，一旦發(fā)生設(shè)備脫落、電力泄露等問題導(dǎo)致人員損傷或財產(chǎn)損失，對應(yīng)的賠償責(zé)任如何分配可能成為雙方的矛盾和焦點。因此，為了提前規(guī)避該類風(fēng)險，建議雙方在簽署合同過程中，就設(shè)備導(dǎo)致的財產(chǎn)和人員損害問題的責(zé)任分擔(dān)提前做好約定。
3、節(jié)能服務(wù)公司與承包商——發(fā)承包關(guān)系
節(jié)能服務(wù)公司與承包商之間的關(guān)系則屬于建設(shè)行業(yè)常見的發(fā)承包關(guān)系，即節(jié)能服務(wù)公司將光伏電站的施工、設(shè)計、采購發(fā)包給相應(yīng)的承包人。由于光伏電站的投資額通常并不大，一般而言經(jīng)常采用EPC的模式將光伏電站的建設(shè)發(fā)包給一家承包商。
由于分布式光伏項目在建設(shè)過程中的審批手續(xù)已大為簡化，很少涉及到建設(shè)行政主管部門的監(jiān)管，因而實踐中節(jié)能服務(wù)公司在發(fā)包項目時，往往可能會忽略承包商所需要的設(shè)計或施工資質(zhì)要求。
《建筑法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)從事建筑活動，實施對建筑活動的監(jiān)督管理，應(yīng)當(dāng)遵守本法。本法所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動?！币蛭蓓敺植际焦夥婕肮夥M件、光伏電纜、配電箱、配電房的設(shè)備、管線的安裝，應(yīng)當(dāng)屬于《建筑法》規(guī)定的建筑活動，因而應(yīng)受到《建筑法》的調(diào)整。
同時，因在屋頂安裝光伏組件，會涉及對原有建筑施加新的荷載，可能關(guān)系到原有建筑的安全性和可靠性，因此屋頂光伏的設(shè)計也應(yīng)滿足相應(yīng)的資質(zhì)要求。
因此，節(jié)能服務(wù)公司在簽訂承包合同時，應(yīng)審查承包人的相應(yīng)資質(zhì)。以施工總承包資質(zhì)為例，根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》[6]的規(guī)定，電力工程施工總承包資質(zhì)的承包范圍包括太陽能發(fā)電、輸配電等工程及配套工程，因此承包人具備電力工程施工總承包資質(zhì)的，可從事光伏項目的施工。對于光伏項目的設(shè)計來講，以工程設(shè)計行業(yè)資質(zhì)為例，參照住建部發(fā)布的《工程設(shè)計資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》[7]中的工程設(shè)計行業(yè)劃分表，其中“電力”行業(yè)中包括了“新能源設(shè)計”，因而光伏項目的設(shè)計單位至少應(yīng)具備電力行業(yè)設(shè)計資質(zhì)（新能源）。
另外，根據(jù)發(fā)改委發(fā)布的《承裝（修、試）電力設(shè)施許可證管理辦法》中第四條的規(guī)定，承包人除需要獲得的工程設(shè)計和施工資質(zhì)外，還應(yīng)獲得相關(guān)的承裝（修、試）電力設(shè)施許可證。實踐中，部分地區(qū)對于承包人應(yīng)當(dāng)具備的資質(zhì)要求作出了相應(yīng)規(guī)定，例如《關(guān)于富陽區(qū)分布式光伏發(fā)電項目建筑管理的實施意見》（富建設(shè)〔2015〕207號）[8]的規(guī)定較為典型：“光伏發(fā)電項目并網(wǎng)施工和檢驗（承試）按國家電力監(jiān)管部門的要求執(zhí)行。任何單位或者個人未取得《承裝（修、試）電力設(shè)施許可證》的不得從事承裝、承修、承試電力設(shè)施活動?！?/span>設(shè)計單位應(yīng)取得建設(shè)部門頒發(fā)的相應(yīng)級別的電力行業(yè)（新能源發(fā)電）設(shè)計資質(zhì)…… 獨立承接光伏發(fā)電項目施工的單位應(yīng)取得建設(shè)主管部門頒發(fā)的《機電設(shè)備安裝工程專業(yè)承包》等相應(yīng)資質(zhì)等級和《安全生產(chǎn)許可證》，或電力行業(yè)專業(yè)承包相應(yīng)資質(zhì)等級和《安全生產(chǎn)許可證》。”
五、小結(jié)
合同能源管理模式下的屋頂分布式光伏新建項目由于涉及多方主體，因此相互存在相對復(fù)雜的法律關(guān)系，與此同時，所涉及的法律關(guān)系存續(xù)時間較長，因此各方在協(xié)商、簽署相應(yīng)合同的過程中，往往容易忽略未來可能發(fā)生的法律風(fēng)險，為履約帶來較大的隱患。本文用較短的篇幅對各方之間的法律關(guān)系及可能存在的法律風(fēng)險進行了梳理，以期讀者能夠有所獲益，未盡之處，亦歡迎共同探討與研究。
[1] 參見http://www.gov.cn/xinwen/2020-09/22/content_5546168.htm 。
[2] 參見《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》，訪問地址：http://www.gov.cn/xinwen/2021-03/13/content_5592681.htm 。
[3] 參見《國家能源局綜合司關(guān)于報送整縣（市、區(qū)）屋頂分布式光伏開發(fā)試點方案的通知》，訪問地址：http://zfxxgk.nea.gov.cn/2021-09/08/c_1310186582.htm 。
[4] 蘇劍，周莉梅，李蕊：分布式光伏發(fā)電并網(wǎng)的成本/效益分析，中國電機工程學(xué)報
[5] 《民法典》第七百零五條規(guī)定，租賃合同最長期限不得超過20年。
[6] 參見《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于印發(fā)<建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)>的通知》（建市[2014]159號），訪問地址：http://www.mohurd.gov.cn/wjfb/201411/t20141106_219511.html 。
[7] 參見《工程設(shè)計資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》，訪問地址：http://www.mohurd.gov.cn/yyxttz/200611/t20061123_160440.html 。
[8] 參見《關(guān)于富陽區(qū)分布式光伏發(fā)電項目建筑管理的實施意見》，訪問地址：http://www.hzpva.org/industryservices/informations/6101 。
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