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文/杜曉成、史琦 天同律師事務(wù)所合伙人；王博洋、尹亮、管輝寰、高櫻芝 天同律師事務(wù)所西安辦公室

光伏、風(fēng)電項(xiàng)目占地面積較大、不同功能分區(qū)用地要求不一，且涉及的法規(guī)政策繁雜、修訂活躍，加之各地在細(xì)化規(guī)則和管理方式上的差異，長(zhǎng)期以來(lái)，新能源項(xiàng)目存在較大的用地合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。

關(guān)于新能源項(xiàng)目用地合規(guī)的話題，我們將分為三篇推送，系統(tǒng)梳理涉及光伏、風(fēng)電項(xiàng)目的用地要求及流程，分析如何保障項(xiàng)目用地的合規(guī)。

本篇主要探討光伏、風(fēng)電項(xiàng)目的用地管理原則、使用國(guó)有建設(shè)用地的方式和要求；后續(xù)兩篇將討論使用集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地、臨時(shí)用地和未利用地的情形，光伏扶貧項(xiàng)目和光伏復(fù)合項(xiàng)目中使用農(nóng)用地的要點(diǎn)，以及涉及林地、草地的特殊要求等問(wèn)題，敬請(qǐng)關(guān)注。

一、新能源發(fā)電項(xiàng)目用地采取分類(lèi)管理原則

我國(guó)實(shí)行土地用途管制制度，《土地管理法》第四條明確將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地三大類(lèi)。光伏發(fā)電、風(fēng)電項(xiàng)目的用地要求即以此三大類(lèi)為依據(jù)，規(guī)定項(xiàng)目不同功能分區(qū)可使用的土地類(lèi)別[1]。

根據(jù)原國(guó)土資源部、國(guó)家發(fā)改委等六部委2015年出臺(tái)的《關(guān)于支持新產(chǎn)業(yè)新業(yè)態(tài)發(fā)展促進(jìn)大眾創(chuàng)業(yè)萬(wàn)眾創(chuàng)新用地政策的意見(jiàn)》（國(guó)土資規(guī)〔2015〕5號(hào)）[2]（下稱(chēng)“5號(hào)文件”），光伏、風(fēng)電項(xiàng)目采取“差別化用地政策”，即針對(duì)不同的功能分區(qū)進(jìn)行分類(lèi)管理。

二、各功能分區(qū)用地要求

1．光伏發(fā)電站各功能分區(qū)用地要求

原國(guó)土資源部2015年發(fā)布的《光伏發(fā)電站工程項(xiàng)目用地控制指標(biāo)》（國(guó)土資規(guī)[2015]11號(hào)）[3]中，根據(jù)相關(guān)設(shè)計(jì)規(guī)范和實(shí)際用地情況確定了地面光伏發(fā)電站的四個(gè)功能分區(qū)：光伏方陣用地、變電站和運(yùn)行管理中心用地、集電線路用地、場(chǎng)內(nèi)道路用地和施工期施工道路，并明確了各個(gè)功能分區(qū)的用地要求和用地指標(biāo)。

2017年，原國(guó)土資源部、國(guó)務(wù)院扶貧辦、國(guó)家能源局發(fā)布《關(guān)于支持光伏扶貧和規(guī)范光伏發(fā)電產(chǎn)業(yè)用地的意見(jiàn)》（國(guó)土資規(guī)[2017]8號(hào)）[4]（下稱(chēng)“8號(hào)文件”），在《關(guān)于支持新產(chǎn)業(yè)新業(yè)態(tài)發(fā)展促進(jìn)大眾創(chuàng)業(yè)萬(wàn)眾創(chuàng)新用地政策的意見(jiàn)》的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步對(duì)一般光伏發(fā)電站用地要求予以明確，對(duì)光伏扶貧項(xiàng)目、光伏復(fù)合項(xiàng)目的用地要求給出用地支持政策。

下對(duì)《光伏發(fā)電站工程項(xiàng)目用地控制指標(biāo)》和8號(hào)文件的用地要求進(jìn)行梳理：

2．陸上風(fēng)電場(chǎng)[9]各功能分區(qū)用地要求

住建部、原國(guó)土資源部、原國(guó)家電力監(jiān)管委員會(huì)發(fā)布的《電力工程項(xiàng)目建設(shè)用地指標(biāo)（風(fēng)電場(chǎng)）》（建標(biāo)[2011]209號(hào)）中，按照功能分區(qū)將陸上風(fēng)電場(chǎng)用地劃分為五類(lèi)：風(fēng)電機(jī)組及機(jī)組變電站、集電線路、升壓變電站、運(yùn)行管理中心和交通工程用地，并對(duì)各功能分區(qū)需取得永久用地或是臨時(shí)用地予以了說(shuō)明。具體如下：

上述需按照建設(shè)用地管理的用地區(qū)塊，或是應(yīng)為永久用地的功能分區(qū)，均需辦理建設(shè)用地審批手續(xù)，使用建設(shè)用地。從土地權(quán)屬上講，建設(shè)用地分為國(guó)有建設(shè)用地或集體建設(shè)用地，本系列文章也將分別對(duì)使用國(guó)有建設(shè)用地、集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地[10]的方式和要求進(jìn)行梳理和分析。本篇文章中，將首先對(duì)使用國(guó)有建設(shè)用地的情形進(jìn)行分析：

一、使用國(guó)有建設(shè)用地的方式

新能源發(fā)電項(xiàng)目可以自土地一級(jí)市場(chǎng)，通過(guò)出讓、劃撥、租賃方式取得國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)，也可自土地二級(jí)市場(chǎng)受讓或租賃國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)。

1.出讓方式取得

出讓是國(guó)有建設(shè)用地供應(yīng)的主要方式，具體分為招標(biāo)、拍賣(mài)、掛牌和協(xié)議四種方式。

為確保新能源發(fā)電項(xiàng)目在內(nèi)的新產(chǎn)業(yè)發(fā)展用地，5號(hào)文件作出政策支持性規(guī)定：“出讓土地依法需以招標(biāo)拍賣(mài)掛牌方式供應(yīng)的，在公平、公正、不排除多個(gè)市場(chǎng)主體競(jìng)爭(zhēng)的前提下，可將投資和產(chǎn)業(yè)主管部門(mén)提出的產(chǎn)業(yè)類(lèi)型、生產(chǎn)技術(shù)、產(chǎn)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)品品質(zhì)要求作為土地供應(yīng)前置條件?！?/span>

需要關(guān)注的是，近幾年政策鼓勵(lì)采取“彈性年期出讓”[11]的供地方式，根據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展要求和意向用地單位經(jīng)營(yíng)情況來(lái)合理確定出讓年期：

2019年4月24日，自然資源部辦公廳印發(fā)的《產(chǎn)業(yè)用地政策實(shí)施工作指引（2019年版）》（自然資辦發(fā)〔2019〕31號(hào)）第16條明確，產(chǎn)業(yè)用地可以采取彈性年期方式供應(yīng)。

國(guó)務(wù)院辦公廳2021年12月21日印發(fā)的《要素市場(chǎng)化配置綜合改革試點(diǎn)總體方案》（國(guó)辦發(fā)〔2021〕51號(hào)）“（六）鼓勵(lì)優(yōu)化產(chǎn)業(yè)用地供應(yīng)方式。鼓勵(lì)采用長(zhǎng)期租賃、先租后讓、彈性年期供應(yīng)等方式供應(yīng)產(chǎn)業(yè)用地。優(yōu)化工業(yè)用地出讓年期，完善彈性出讓年期制度。”

目前，不少地區(qū)已經(jīng)出臺(tái)了彈性年期出讓土地的實(shí)施細(xì)則，如《廣州市工業(yè)用地使用權(quán)先租賃后出讓和彈性年期出讓實(shí)施辦法》《蘇州市工業(yè)用地彈性年期出讓實(shí)施意見(jiàn)》。

光伏、風(fēng)電項(xiàng)目亦可嘗試采取彈性年期出讓的方式，根據(jù)項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)周期合理確定出讓土地年限，以降低用地成本。

2.劃撥方式取得

根據(jù)《土地管理法》第54條，經(jīng)縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)，國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地，可以以劃撥方式取得；《國(guó)務(wù)院關(guān)于促進(jìn)光伏產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的若干意見(jiàn)》（國(guó)發(fā)〔2013〕24號(hào)）明確“光伏發(fā)電項(xiàng)目使用未利用土地的，依法辦理用地審批手續(xù)后，可采取劃撥方式供地”；5號(hào)文件指出“新產(chǎn)業(yè)項(xiàng)目用地符合《劃撥用地目錄》的，可以劃撥供應(yīng)”。據(jù)此，光伏、風(fēng)電項(xiàng)目被列入《劃撥用地目錄》的部分，可以向自然資源主管部門(mén)申請(qǐng)劃撥?chē)?guó)有土地使用權(quán)。

《劃撥用地目錄》“(十三)電力設(shè)施用地”中，規(guī)定可以通過(guò)劃撥方式供地的部分包括：發(fā)（變）電主廠房設(shè)施及配套庫(kù)房設(shè)施，發(fā)（變）電廠（站）的專(zhuān)用交通設(shè)施，配套環(huán)保、安全防護(hù)設(shè)施，新能源發(fā)電工程電機(jī)，廂變、輸電（含專(zhuān)用送出工程）、變電站設(shè)施，資源觀測(cè)設(shè)施等。

3.租賃方式取得

國(guó)有土地租賃是指國(guó)家將國(guó)有土地出租給使用者使用，由使用者與主管部門(mén)簽訂一定年期的土地租賃合同，并支付租金的行為。國(guó)有土地租賃是國(guó)有土地有償使用的一種形式，是出讓方式的補(bǔ)充。

使用國(guó)有建設(shè)用地的光伏發(fā)電項(xiàng)目，可以通過(guò)國(guó)有土地租賃的方式取得。（應(yīng)注意，此處的國(guó)有土地租賃區(qū)別于國(guó)有土地使用權(quán)出租，前者屬于土地一級(jí)市場(chǎng)，針對(duì)在土地儲(chǔ)備中、尚未入市的國(guó)有建設(shè)用地；后者屬于土地二級(jí)或三級(jí)市場(chǎng)）

近幾年，為進(jìn)一步加大產(chǎn)業(yè)發(fā)展用地保障工作力度、優(yōu)化土地供應(yīng)結(jié)構(gòu)、營(yíng)造公平競(jìng)爭(zhēng)的土地市場(chǎng)環(huán)境，在傳統(tǒng)主流的出讓、劃撥供地方式外，政策層面更多倡導(dǎo)租賃、“長(zhǎng)期租賃”[12]“先租后讓”[13]“租讓結(jié)合”[14]，靈活進(jìn)行供地。

為適應(yīng)新產(chǎn)業(yè)中小企業(yè)多、起步階段競(jìng)爭(zhēng)力弱、用地期限不確定及在不同發(fā)展時(shí)期用地規(guī)模差別大等特征，5號(hào)文件明確要運(yùn)用多種方式供應(yīng)新產(chǎn)業(yè)用地，“鼓勵(lì)以租賃等多種方式向中小企業(yè)供應(yīng)土地。積極推行先租后讓、租讓結(jié)合供應(yīng)方式”。國(guó)土資源部網(wǎng)站對(duì)5號(hào)文件的解讀中指出，“租賃方式有利于減輕中小企業(yè)一次性繳納土地出讓價(jià)款的資金壓力，先租后讓、租讓結(jié)合方式有利于較好適應(yīng)已進(jìn)入產(chǎn)業(yè)化發(fā)展階段、有一定競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力但市場(chǎng)前景尚不明朗的新產(chǎn)業(yè)企業(yè)的用地特點(diǎn)，也有利于土地的節(jié)約集約利用?！?/span>

2019年4月24日，自然資源部辦公廳印發(fā)的《產(chǎn)業(yè)用地政策實(shí)施工作指引（2019年版）》（自然資辦發(fā)〔2019〕31號(hào)）第16條明確，產(chǎn)業(yè)用地可以采取長(zhǎng)期租賃、先租后讓、租讓結(jié)合方式供應(yīng)。

根據(jù)《土地管理法實(shí)施條例》、國(guó)土資源部《規(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見(jiàn)》（國(guó)土資發(fā)〔1999〕222號(hào)）、《產(chǎn)業(yè)用地政策實(shí)施工作指引（2019年版）》等規(guī)定，國(guó)有土地租賃的期限、程序要求為：

（1）需要通過(guò)公開(kāi)的交易平臺(tái)進(jìn)行交易

 國(guó)有土地租賃應(yīng)當(dāng)依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定通過(guò)公開(kāi)的交易平臺(tái)進(jìn)行交易，并納入統(tǒng)一的公共資源交易平臺(tái)體系。除依法可以采取協(xié)議方式外，應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)、拍賣(mài)、掛牌等競(jìng)爭(zhēng)性方式確定土地使用者。（《土地管理法實(shí)施條例》第18條）

（2）租賃合同的簽訂

租賃期限六個(gè)月以上的國(guó)有土地租賃，應(yīng)當(dāng)由市、縣土地行政主管部門(mén)與土地使用者簽訂租賃合同。租賃合同內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括出租方、承租方、出租宗地的位置、范圍、面積、用途、租賃期限、土地使用條件、土地租金標(biāo)準(zhǔn)、支付時(shí)間和支付方式、土地租金標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整的時(shí)間和調(diào)整幅度、出租方和承租方的權(quán)利義務(wù)等。（《規(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見(jiàn)》第5條）

（3）租賃期滿的續(xù)期

承租土地使用權(quán)期滿，承租人可申請(qǐng)續(xù)期，除根據(jù)社會(huì)公共利益需要收回該幅土地的，應(yīng)予以批準(zhǔn)。未申請(qǐng)續(xù)期或者雖申請(qǐng)續(xù)期但未獲批準(zhǔn)的，承租土地使用權(quán)由國(guó)家依法無(wú)償收回，并可要求承租人拆除地上建筑物、構(gòu)筑物，恢復(fù)土地原狀。（《規(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見(jiàn)》第7條）

（4）對(duì)長(zhǎng)期租賃、先租后讓、租讓結(jié)合的要求

以長(zhǎng)期租賃方式使用土地的，租賃期限不得超過(guò)20年。以租讓結(jié)合方式使用土地的，租賃部分單次簽約時(shí)限不得超過(guò)20年，可以續(xù)簽租賃合同。

依法必須以招標(biāo)拍賣(mài)掛牌方式出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的土地實(shí)行先租后讓、租讓結(jié)合的，招標(biāo)拍賣(mài)掛牌程序可在租賃供應(yīng)時(shí)實(shí)施，在承租方使用租賃土地達(dá)到合同約定條件后需辦理出讓手續(xù)時(shí)，可采取協(xié)議方式出讓。

還需注意，自然資源部授權(quán)地方主管部門(mén)制定本地區(qū)具體適用長(zhǎng)期租賃、先租后讓、租讓結(jié)合、彈性年期供應(yīng)方式的指導(dǎo)目錄和管理規(guī)定。故采取這幾種特殊方式用地的，需了解各地的細(xì)化規(guī)定，目前不少地區(qū)也已經(jīng)出臺(tái)了相關(guān)實(shí)施細(xì)則，如云南省國(guó)土資源廳《關(guān)于推行工業(yè)用地先租后讓等供應(yīng)方式的實(shí)施意見(jiàn)》、江西省自然資源廳《江西省國(guó)有建設(shè)用地長(zhǎng)期租賃、先租后讓、租讓結(jié)合暫行辦法》、海南省自然資源和規(guī)劃廳《海南省產(chǎn)業(yè)用地先租后讓管理實(shí)施細(xì)則》。（《產(chǎn)業(yè)用地政策實(shí)施工作指引（2019年版）》第16條）

另外，在租賃取得國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)后，需按合同約定開(kāi)發(fā)建設(shè)、按時(shí)交納土地租金，轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租時(shí)應(yīng)經(jīng)土地行政主管部門(mén)同意，否則土地行政主管部門(mén)可以解除合同、依法收回承租土地使用權(quán)。（《規(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見(jiàn)》第7條）

4.自建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租的二級(jí)市場(chǎng)取得

如受讓或承租其他方式取得的國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)，需要特別關(guān)注：

（1）對(duì)于出讓取得建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、出租的限制規(guī)定

根據(jù)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第19條第2款之規(guī)定，未按土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開(kāi)發(fā)、利用土地的，土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓或出租。

（2）審查是否屬于劃撥用地

根據(jù)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第44、45條之規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)原則不得轉(zhuǎn)讓或出租，如轉(zhuǎn)讓或出租須經(jīng)土地管理部門(mén)和房產(chǎn)管理部門(mén)審批、簽訂出讓合同、補(bǔ)交出讓金。

2019年7月6日，國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于完善建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押二級(jí)市場(chǎng)的指導(dǎo)意見(jiàn)》（國(guó)辦發(fā)〔2019〕34號(hào)），進(jìn)一步明確了劃撥用地轉(zhuǎn)讓和出租的管理方式：

“（六）明晰不同權(quán)能建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的必要條件。以劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)杞?jīng)依法批準(zhǔn)，土地用途符合《劃撥用地目錄》的，可不補(bǔ)繳土地出讓價(jià)款，按轉(zhuǎn)移登記辦理；不符合《劃撥用地目錄》的，在符合規(guī)劃的前提下，由受讓方依法依規(guī)補(bǔ)繳土地出讓價(jià)款。”

“（十）規(guī)范劃撥建設(shè)用地使用權(quán)出租管理。以劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)出租的，應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定上繳租金中所含土地收益，納入土地出讓收入管理。宗地長(zhǎng)期出租，或部分用于出租且可分割的，應(yīng)依法補(bǔ)辦出讓、租賃等有償使用手續(xù)。建立劃撥建設(shè)用地使用權(quán)出租收益年度申報(bào)制度，出租人依法申報(bào)并繳納相關(guān)收益的，不再另行單獨(dú)辦理劃撥建設(shè)用地使用權(quán)出租的批準(zhǔn)手續(xù)。”

（3）對(duì)于一級(jí)市場(chǎng)租賃方式取得的承租土地使用權(quán)，再進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、出租的限制性規(guī)定

根據(jù)國(guó)土資源部《規(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見(jiàn)》第6條之規(guī)定，承租土地使用權(quán)轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓的條件為：“承租人在按規(guī)定支付土地租金并完成開(kāi)發(fā)建設(shè)”以及“經(jīng)土地行政主管部門(mén)同意或根據(jù)租賃合同約定”。同時(shí)，承租土地使用權(quán)轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓或抵押，必須依法登記。

（4）租賃期限應(yīng)滿足項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)周期所需

新能源發(fā)電項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)周期通常較長(zhǎng)，如屋頂分布式光伏項(xiàng)目的運(yùn)營(yíng)周期一般為25年。但根據(jù)《民法典》第705條的規(guī)定，租賃期限不得超過(guò)二十年；超過(guò)二十年的，超過(guò)部分無(wú)效。故在租賃國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)時(shí)，應(yīng)提前考慮租賃期限能否滿足項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)周期所需、租賃到期后能否續(xù)期，并做好應(yīng)對(duì)準(zhǔn)備，如提前訂立續(xù)簽合同的預(yù)約。

二、出讓/劃撥取得國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的流程

通過(guò)出讓、劃撥方式取得國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的主要流程為：

以上內(nèi)容僅供參考，各地規(guī)定及實(shí)操可能存在差異，辦理用地手續(xù)時(shí)建議結(jié)合項(xiàng)目具體情況和項(xiàng)目所在地政策作具體判斷。

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