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張某2003年與勞務(wù)派遣單位A公司簽訂了勞動(dòng)合同后，由A公司派遣至某荷蘭公司的北京代表處工作。2010年3月8日，張某感到身體不適，向主管提交了申請(qǐng)，請(qǐng)假休息兩天。張某休息兩天后，由于身體狀況未好轉(zhuǎn)，所以打電話續(xù)請(qǐng)了5天假。2010年3月18日，張某到代表處上班，卻收到了代表處已將其退回A公司的通知，理由是張某連續(xù)曠工超過3天，已經(jīng)嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度。隨后A公司當(dāng)日以嚴(yán)重違紀(jì)為由向張某發(fā)出了解除勞動(dòng)合同的通知。張某不服，于是向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，請(qǐng)求確認(rèn)代表處單方退工和A公司解除勞動(dòng)合同的行為違法，A公司支付違法解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)賠償金，代表處承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

勞動(dòng)關(guān)系下午茶易博士先不討論A公司解除勞動(dòng)合同的合法性，本案中代表處的答辯理由很值得思考：勞務(wù)派遣協(xié)議中約定的“用工單位有權(quán)隨時(shí)將被派遣勞動(dòng)者退工，而無須承擔(dān)任何責(zé)任”的條款是否有效，用工單位能否據(jù)此免責(zé)。

實(shí)踐中，勞務(wù)派遣之所以吸引用工單位的一個(gè)很重要的原因在于，很多用工單位認(rèn)為使用勞務(wù)派遣，可以隨時(shí)將員工退回派遣單位，而無須承擔(dān)勞動(dòng)合同解除的任何責(zé)任。因?yàn)橛霉挝缓蛣趧?dòng)者沒有勞動(dòng)關(guān)系，用工單位將勞動(dòng)者退工是基于勞務(wù)派遣協(xié)議的約定，而勞務(wù)派遣協(xié)議僅是用人單位和用工單位之間的民事合同，根據(jù)民事合同的意思自治原則，合同雙方可以自由約定勞動(dòng)者被退回的條件，因此用工單位認(rèn)為其有權(quán)隨時(shí)退工的約定是有效的，勞動(dòng)者無權(quán)提出異議。

但是易博士特別提醒，在《勞動(dòng)合同法》出臺(tái)后，對(duì)用工單位退回派遣員工的情形做出了明確規(guī)定，否定了用工單位可以依雙方約定隨時(shí)退工的做法，2014年實(shí)施的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》又進(jìn)一步規(guī)定了可以退工的情形，用工單位認(rèn)為可以隨時(shí)退工的觀點(diǎn)現(xiàn)在就很危險(xiǎn)了?！秳趧?dòng)合同法》第65條和《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第12條將用人單位單方解除勞動(dòng)合同以及經(jīng)濟(jì)性裁員的情形，適用于用工單位可以退工的情形，并補(bǔ)充了客觀不能再繼續(xù)用工和派遣協(xié)議期滿終止的情形，因此，用工單位單方退工也必須依法進(jìn)行，而不能私自與派遣單位隨意約定退工情形和條件。并且《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》還明確了當(dāng)被派遣員工存在《勞動(dòng)合同法》第42條規(guī)定的不得解除勞動(dòng)合同的情形時(shí)退工條件要進(jìn)一步受限。

至于本案中A公司關(guān)于合法解除的答辯能否被支持，關(guān)鍵在于代表處出示的《考勤管理制度》是否能作為案件的審理依據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》第19條的規(guī)定，一個(gè)企業(yè)的規(guī)章制度要具有法律效力必須向勞動(dòng)者公示。本案中代表處雖然出示了《考勤管理制度》證明企業(yè)存在相關(guān)的規(guī)章制度，但是沒有出示能夠證明已經(jīng)公示或告知員工的證據(jù)，從而在審理中無法得到支持。