無救濟，則無權(quán)利。招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域的異議制度和政府采購領(lǐng)域的質(zhì)疑制度是《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》所確立的重要權(quán)利救濟制度。文章追根溯源，從法律、行政法規(guī)層面對比分析了招標(biāo)投標(biāo)異議制度和政府采購質(zhì)疑制度，梳理了兩者的互鑒和創(chuàng)新發(fā)展過程，深入探究了兩種制度的差異根源，并針對投標(biāo)人（供應(yīng)商）權(quán)利救濟提出了相關(guān)建議。
招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)和政府采購法律法規(guī)是招標(biāo)采購中最為重要的制度規(guī)定。前者將招標(biāo)投標(biāo)行為視為民事行為，強調(diào)民事責(zé)任，鼓勵招標(biāo)人和投標(biāo)人平等協(xié)商，講求效率。而后者旨在規(guī)范各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織使用財政性資金的采購行為，更強調(diào)采購行為的規(guī)范性和社會公共利益的維護，側(cè)重于行政責(zé)任。不同的法律性質(zhì)、規(guī)范主體、法律責(zé)任側(cè)重點和標(biāo)的，導(dǎo)致兩法在具體制度規(guī)定上存在不少差異。本文擬從法律、行政法規(guī)層面對比分析招標(biāo)投標(biāo)異議制度和政府采購質(zhì)疑制度，梳理二者的互鑒和創(chuàng)新發(fā)展過程，探究制度的差異根源，為投標(biāo)人（供應(yīng)商）權(quán)利救濟提出建議。
一、法律層面的制度比較
2000年施行的《招標(biāo)投標(biāo)法》關(guān)于權(quán)利救濟僅有一條較為原則的規(guī)定，即“投標(biāo)人和其他利害關(guān)系人認(rèn)為招標(biāo)投標(biāo)活動不符合本法有關(guān)規(guī)定的，有權(quán)向招標(biāo)人提出異議或者依法向有關(guān)行政監(jiān)督部門投訴”。2003年施行的《政府采購法》則以專章形式確立了政府采購救濟制度，包括詢問、質(zhì)疑、投訴、行政復(fù)議和行政訴訟。
區(qū)別于投訴、行政復(fù)議和行政訴訟等程序，招標(biāo)投標(biāo)異議和政府采購詢問、質(zhì)疑同屬于內(nèi)部救濟程序，是發(fā)生在投標(biāo)人（供應(yīng)商）與招標(biāo)人（采購人）、招標(biāo)（采購）代理機構(gòu)之間的、無第三方介入的爭議解決途徑之一。這一程序著眼于當(dāng)事雙方通過自身努力糾正問題、解決問題，具有靈活、方便、效率高、成本低等優(yōu)勢，如處理得當(dāng)，能及時化解矛盾，避免爭議升級，節(jié)省行政資源。其中，招標(biāo)投標(biāo)的異議和政府采購的詢問有不少共通之處，在法律層面都沒有形式和時限要求。但是專家學(xué)者和行業(yè)從業(yè)人員通常很難將二者相提并論，原因在于詢問是較為溫和、便捷的溝通和問題解決方式，有別于矛盾尖銳的異議和質(zhì)疑。需要說明的是，政府采購中的單一來源公示“異議”和評審委員會對評審報告的“異議”，不在本文討論范圍之內(nèi)。
從法律層面進行比較，招標(biāo)投標(biāo)異議和政府采購質(zhì)疑的區(qū)別主要體現(xiàn)在提出主體、提出理由及與投訴的關(guān)系三個方面。以提出理由為例，《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，提出異議的理由是“招標(biāo)投標(biāo)活動不符合本法有關(guān)規(guī)定”；《政府采購法》則規(guī)定，“供應(yīng)商認(rèn)為采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的”，可以提出質(zhì)疑。區(qū)別于招標(biāo)投標(biāo)相對客觀的標(biāo)準(zhǔn)，政府采購針對質(zhì)疑提出所設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)極為主觀，即供應(yīng)商“認(rèn)為”自身權(quán)益受到損害，就可以提出質(zhì)疑。有學(xué)者認(rèn)為此受理范圍較之招標(biāo)投標(biāo)過窄，但筆者在長期實踐中發(fā)現(xiàn)，供應(yīng)商未獲中標(biāo)成交即意味著其可能權(quán)益的受損，未中標(biāo)供應(yīng)商均有權(quán)據(jù)此提出質(zhì)疑，采購行為違法與否不論。而供應(yīng)商主觀認(rèn)為自身權(quán)益受損，實際上必然包含對可能存在的客觀違法行為的控訴，這一情況從各地財政部門海量的涉及當(dāng)事人違法的投訴處理信息公告中可以得到驗證。因此，質(zhì)疑的提出理由、受理范圍更廣，其所保護的權(quán)利客體遠(yuǎn)大于異議。究其根源在于我國政府采購制度形成較晚，在政府采購立法之初就基本上充分考慮了我國加入世界貿(mào)易組織以及參加《政府采購協(xié)定》（GPA）的情況，在法律條文的制定上更多以《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會公共采購示范法》為藍(lán)本，公開透明、公平公正是其首要的立法原則和價值導(dǎo)向。
二、行政法規(guī)層面的制度互鑒發(fā)展
《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》施行后，經(jīng)過十余年的實踐檢驗和經(jīng)驗總結(jié)，國務(wù)院先后審議通過和發(fā)布施行了《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》和《政府采購法實施條例》，兩部行政法規(guī)在互鑒和創(chuàng)新發(fā)展中進一步完善了異議和質(zhì)疑制度。
（一）《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》中異議制度對政府采購制度的借鑒和創(chuàng)新
1．借鑒：部分異議前置
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》自2012年2月1日起施行。其中，第二十二條、第四十四條和第五十四條分別將潛在投標(biāo)人、投標(biāo)人和其他利害關(guān)系人對資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件、開標(biāo)、評標(biāo)結(jié)果的幾類異議作為投標(biāo)人或者利害關(guān)系人向行政監(jiān)督部門投訴的前置程序，這體現(xiàn)了異議制度對《政府采購法》中將質(zhì)疑作為投訴前置程序這一做法的借鑒，有利于及時化解矛盾，節(jié)省行政資源。
2．創(chuàng)新：設(shè)置“暫停鍵”和“定時鍵”
《招投標(biāo)法實施條例》不僅僅是借鑒程序前置的做法，更重要的是在程序上創(chuàng)新設(shè)置了“暫停鍵”和“定時鍵”，擴大了《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》在救濟制度上的時效性差距。以投標(biāo)人或其他利害關(guān)系人對評標(biāo)結(jié)果存有異議為例，《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》要求投標(biāo)人的此類異議應(yīng)在中標(biāo)候選人的公示期內(nèi)提出。招標(biāo)人收到異議后，立即按下“暫停鍵”，暫停招標(biāo)投標(biāo)活動。暫停的同時，“定時鍵”也被啟動，即招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自收到異議之日起3日內(nèi)作出答復(fù)，答復(fù)完成后，方可結(jié)束暫停，恢復(fù)招標(biāo)投標(biāo)活動。這些制度規(guī)定極大地提高了異議答復(fù)的效率。與之相比，政府采購要求供應(yīng)商7個工作日內(nèi)提出質(zhì)疑、采購人在7個工作日內(nèi)答復(fù)質(zhì)疑，加起來14個工作日、約20個自然日的答復(fù)時效性明顯偏低。
（二）《政府采購法實施條例》中質(zhì)疑制度對招標(biāo)投標(biāo)制度的借鑒和創(chuàng)新
《政府采購法實施條例》自2015年3月1日起施行。時隔三年后，政府采購也對招標(biāo)投標(biāo)中的異議投訴制度加以借鑒和創(chuàng)新。
1．借鑒：給答復(fù)詢問設(shè)置時限，新增合同簽訂和履行的“暫停鍵”
《政府采購法實施條例》為防止采購人拖拉或敷衍了事，細(xì)化了詢問答復(fù)的時限規(guī)定，既充分保障供應(yīng)商的知情權(quán)，又兼顧效率。與招標(biāo)投標(biāo)制度相比，政府采購欠缺公示期，以及在公示期內(nèi)提出與答復(fù)異議的程序，可能因合同已履行而影響供應(yīng)商權(quán)利救濟的效果，因此《政府采購法實施條例》新增了合同簽訂和履行的“暫停鍵”程序，避免產(chǎn)生不可逆轉(zhuǎn)的后果。但是否暫停合同簽訂和履行，采購人有權(quán)作出選擇，取決于質(zhì)疑是否可能影響結(jié)果以及采購人的主觀判斷，顯然異于《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》中的法律強制暫停。
2．創(chuàng)新：新設(shè)“公告期限”，界定“應(yīng)知”時限范圍。
在《政府采購法》及其實施條例施行以前出臺的各類規(guī)章中，均沒有關(guān)于公告期限的規(guī)定。《政府采購法》第五十二條規(guī)定，供應(yīng)商“可以在知道或者應(yīng)知其權(quán)益受到損害之日起七個工作日內(nèi)，以書面形式向采購人提出質(zhì)疑”?！墩少彿▽嵤l例》對以上條文中的“應(yīng)知”進行了明確規(guī)定，并在《關(guān)于做好政府采購信息公開工作的通知》（財庫〔2015〕135號）增加了采購文件、采購結(jié)果的公告期限。這一規(guī)定變相延長了質(zhì)疑時限，似乎與《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》的追求效率“背道而馳”，實質(zhì)卻同政府采購最大限度保障供應(yīng)商權(quán)利、彰顯公開透明的制度“初心”相契合。
盡管有了上述的互鑒發(fā)展過程，但兩法在立法目的、價值導(dǎo)向等方面存在很多差異，如招標(biāo)投標(biāo)異議和政府采購質(zhì)疑就在具體制度安排上有明顯的不同。招標(biāo)投標(biāo)異議程序隨環(huán)節(jié)立停立答，高效便捷；政府采購質(zhì)疑程序則是與采購程序平行進行，以較長質(zhì)疑期和答復(fù)期來實現(xiàn)公平公正和對供應(yīng)商權(quán)益的保護。
三、權(quán)利救濟建議
針對不同的制度安排，在權(quán)利救濟方面，投標(biāo)人（供應(yīng)商）必須首先認(rèn)清所參與項目的性質(zhì)及所適用的法律，通過合法有效的途徑謀求自身利益。筆者總結(jié)了實踐中的常見情形，并為投標(biāo)人（供應(yīng)商）的權(quán)利救濟提出如下建議。
第一，及時維權(quán)。法律從不保護“躺在權(quán)利上睡覺的人”，投標(biāo)人（供應(yīng)商）的權(quán)利救濟時限在兩法中都有明確的規(guī)定，但與政府采購供應(yīng)商相比，招標(biāo)投標(biāo)中的潛在投標(biāo)人、投標(biāo)人和其他利害關(guān)系人應(yīng)充分關(guān)注、迅速跟進和及時維權(quán)。以對評標(biāo)結(jié)果的異議為例，部分招標(biāo)人有意無意地將中標(biāo)候選人的公示時間安排在周四或周五，這樣一到下周一或下周二，3日公示期期限即告屆滿，投標(biāo)人稍有疏忽就可能錯失提出異議和投訴的機會。相比較而言，政府采購規(guī)定的質(zhì)疑時限較長，供應(yīng)商可更多側(cè)重于證據(jù)的搜集，以提高質(zhì)疑投訴的成功率。
第二，保存證據(jù)。法律法規(guī)并未對異議的提出有形式要求，這符合招標(biāo)投標(biāo)追求效率的原則，但是以口頭方式提出異議，在便利投標(biāo)人的同時，也可能給之后的投訴造成舉證上的不便。《政府采購法》明確規(guī)定了質(zhì)疑和答復(fù)的書面形式，該規(guī)定有利于形成書面證據(jù)材料，便于后期投訴處理。因此，建議投標(biāo)人盡量以書面形式提出異議，同時注意保留招標(biāo)人簽收及答復(fù)等證明材料。
第三，用詞準(zhǔn)確。在實踐中，投標(biāo)人（供應(yīng)商）可能因用詞不當(dāng)導(dǎo)致其權(quán)益無法得以救濟。如政府采購供應(yīng)商將“質(zhì)疑函”寫成“異議函”，采購人可以將其定性為詢問，因質(zhì)疑前置，未被定性為質(zhì)疑的“異議”將導(dǎo)致供應(yīng)商不能通過投訴維護自身權(quán)益。同理，在招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域的異議前置事項中，投標(biāo)人將“異議”錯寫為“質(zhì)疑”“疑問”“商榷”和“告知”等與法律規(guī)定不同的詞匯，也可能被招標(biāo)人定性為詢問，從而錯失進一步申訴的機會。當(dāng)然，實踐中也存在招標(biāo)人（采購人）和代理機構(gòu)隨意混用“異議”和“質(zhì)疑”的情況，建議投標(biāo)人（供應(yīng)商）應(yīng)注意措辭嚴(yán)謹(jǐn)，盡量避免和減少可能引發(fā)的法律風(fēng)險。
第四，弄清監(jiān)管部門。當(dāng)通過異議和質(zhì)疑無法化解矛盾時，投標(biāo)人（供應(yīng)商）需要進一步尋求行政領(lǐng)域的權(quán)利救濟，有必要弄清所涉項目的行政監(jiān)督管理部門。政府采購由各級人民政府財政部門履行監(jiān)管職責(zé)，而招標(biāo)投標(biāo)則由國家發(fā)展改革委牽頭和協(xié)調(diào)，住建、交通、水利、工信等多部門分別監(jiān)管。找不對監(jiān)督管理部門，可能導(dǎo)致投標(biāo)人（供應(yīng)商）權(quán)益不能得到及時有效維護。
總體來說，政府采購的集中監(jiān)管有利于供應(yīng)商維護自身權(quán)益，招標(biāo)投標(biāo)的分散監(jiān)管則要求投標(biāo)人必須同時熟悉所涉項目行業(yè)領(lǐng)域的規(guī)章制度。政府采購市場和招標(biāo)投標(biāo)市場的分立、招標(biāo)投標(biāo)市場本身的分割，都有礙于監(jiān)管的透明、規(guī)則的統(tǒng)一和資源的整合共享，這也是國家大力整合建立統(tǒng)一的公共資源交易平臺的重要原因所在。
隨著我國加入GPA進程的加快，政府采購和招標(biāo)投標(biāo)制度必將面臨新的調(diào)整和改革。在公共采購領(lǐng)域，質(zhì)疑投訴制度可能將替代招標(biāo)投標(biāo)中的異議投訴制度，引導(dǎo)公共采購追求更大范圍的公開透明和監(jiān)督制約。
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