李海浮 李霞 李博雅 高陽 鐘耀英
前 言
一般而言，房地產(chǎn)企業(yè)屬于重資產(chǎn)公司，但隨著房地產(chǎn)企業(yè)現(xiàn)金流危機(jī)的凸顯，房地產(chǎn)企業(yè)普遍采取收縮投資的策略，減少拍地，不少房地產(chǎn)企業(yè)也在探索轉(zhuǎn)型“輕資產(chǎn)”模式，即輸出管理和品牌，而不直接購地，進(jìn)行投資建設(shè)。其中，代建就屬于一種較為成熟的輕資產(chǎn)模式，本文將探討項目代建相關(guān)的法律問題。
一、什么是代建
1、代建的定義
我國通過法律法規(guī)的形式明確代建制度始于2004年的《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》。根據(jù)該決定，所謂代建制，是指通過招標(biāo)等方式，選擇專業(yè)化的項目管理單位負(fù)責(zé)建設(shè)實施，嚴(yán)格控制項目投資、質(zhì)量和工期，竣工驗收后移交給使用單位的制度（為與下文非政府投資項目的代建相區(qū)別，本文將政府投資項目的代建稱為“政府代建制”）。政府代建制主要適用于政府投資的非經(jīng)營性項目或公益項目。政府代建制一般涉及三方，即投資單位（委托方）、代建單位（受托方）、使用單位（指項目建成后實際接受、使用、管理并擁有項目產(chǎn)權(quán)的法人或組織）。實踐中，政府代建制中的代建單位往往履行項目業(yè)主（建設(shè)單位）的職責(zé)，建設(shè)手續(xù)以代建單位名義辦理，設(shè)計、施工、監(jiān)理等工程合同由代建單位同承包人直接簽訂。
在非政府投資項目中，代建并無統(tǒng)一定義，其內(nèi)涵和外延往往根據(jù)代建合同的具體約定有所差別，但總體而言，非政府投資項目的代建往往僅涉及業(yè)主（建設(shè)單位）和代建單位二方，建設(shè)手續(xù)均以業(yè)主名義辦理，設(shè)計、施工、監(jiān)理等工程合同由業(yè)主同承包人直接簽訂，代建單位受業(yè)主的委托提供管理服務(wù)、品牌輸出，并收取管理費(fèi)。本文所稱的代建主要指非政府投資項目的代建。
2、代建與工程總承包、項目管理的共性與區(qū)別
根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部和國家發(fā)展改革委聯(lián)合發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》，工程總承包，是指承包單位按照與建設(shè)單位簽訂的合同，對工程設(shè)計、采購、施工或者設(shè)計、施工等階段實行總承包，并對工程的質(zhì)量、安全、工期和造價等全面負(fù)責(zé)的工程建設(shè)組織實施方式。
代建制和工程總承包制都是受業(yè)主的委托，對項目進(jìn)行建設(shè)和管理，但代建單位不進(jìn)行項目的具體設(shè)計或施工，而是協(xié)助或代表業(yè)主選聘設(shè)計、施工等承包人，由承包人實施；工程總承包單位需要實際承擔(dān)項目的設(shè)計或施工。
根據(jù)原建設(shè)部《建設(shè)工程項目管理試行辦法》，建設(shè)工程項目管理，是指從事工程項目管理的企業(yè)，受工程項目業(yè)主方委托，對工程建設(shè)全過程或分階段進(jìn)行專業(yè)化管理和服務(wù)活動。工程項目管理業(yè)務(wù)范圍包括：
(1) 協(xié)助業(yè)主方進(jìn)行項目前期策劃，經(jīng)濟(jì)分析、專項評估與投資確定；
(2) 協(xié)助業(yè)主方辦理土地征用、規(guī)劃許可等有關(guān)手續(xù)；
(3) 協(xié)助業(yè)主方提出工程設(shè)計要求、組織評審工程設(shè)計方案、組織工程勘察設(shè)計招標(biāo)、簽訂勘察設(shè)計合同并監(jiān)督實施，組織設(shè)計單位進(jìn)行工程設(shè)計優(yōu)化、技術(shù)經(jīng)濟(jì)方案比選并進(jìn)行投資控制；
(4) 協(xié)助業(yè)主方組織工程監(jiān)理、施工、設(shè)備材料采購招標(biāo)；
(5) 協(xié)助業(yè)主方與工程項目總承包企業(yè)或施工企業(yè)及建筑材料、設(shè)備、構(gòu)配件供應(yīng)等企業(yè)簽訂合同并監(jiān)督實施；
(6) 協(xié)助業(yè)主方提出工程實施用款計劃，進(jìn)行工程竣工結(jié)算和工程決算，處理工程索賠，組織竣工驗收，向業(yè)主方移交竣工檔案資料；
(7) 生產(chǎn)試運(yùn)行及工程保修期管理，組織項目后評估；
(8) 項目管理合同約定的其他工作。
從內(nèi)容看，項目管理與代建大體相同，但代建的范圍有時會更廣泛，例如，包括營銷管理。與代建相似，項目管理單位通常不會直接同設(shè)計、施工、監(jiān)理等承包人簽訂合同，而是由業(yè)主同承包人簽訂合同，但代建單位的決策權(quán)限一般較大，有時可以直接確定承包人。
二、代建的內(nèi)容
實踐中，代建單位提供的服務(wù)內(nèi)容通常包括以下方面：
1、 報批報建
協(xié)助或代表業(yè)主辦理項目報建、施工、竣工驗收、對外銷售所需的各項手續(xù)，主要包括立項審批、規(guī)劃許可、施工許可、環(huán)保審批、消防審批、預(yù)售許可等手續(xù)。
2、設(shè)計管理
對項目工程設(shè)計（包括設(shè)計工作的各個階段）進(jìn)行管理，代表業(yè)主負(fù)責(zé)項目設(shè)計管理工作，編制項目整體設(shè)計計劃，確定設(shè)計工作目標(biāo)及設(shè)計單位，把控設(shè)計單位的設(shè)計成果質(zhì)量，規(guī)劃方案、施工圖上報政府部門審批，按照預(yù)算控制設(shè)計成果和設(shè)計概算。
3、招投標(biāo)
制定招投標(biāo)的工作流程、評標(biāo)辦法，以及準(zhǔn)備招標(biāo)文件等材料。根據(jù)項目需求，制定專業(yè)工作單位的資質(zhì)條件及具體要求。
4、合同管理
代表業(yè)主進(jìn)行項目開發(fā)建設(shè)過程中各類合同起草、洽談、簽署，負(fù)責(zé)合同履約的全過程管理。
5、成本管理
制訂項目目標(biāo)成本及項目整體成本控制方案，為項目開發(fā)建設(shè)全過程中提供成本管理。
6、工程管理
組織設(shè)計、施工、供應(yīng)、裝修等參建單位落實項目各項準(zhǔn)備和組織工作，對項目工程建設(shè)階段的質(zhì)量、工期、安全生產(chǎn)、文明施工等進(jìn)行全面管理。
7、營銷管理
對項目的市場定位進(jìn)行規(guī)劃并制訂銷售目標(biāo)和計劃，選擇各類營銷專業(yè)工作（包括廣告、宣傳、公關(guān)等）單位并進(jìn)行統(tǒng)籌管理。對項目的策劃、推廣、銷售過程進(jìn)行全面管理。
8、竣工驗收
組織各類中間驗收、竣工驗收，完成竣工驗收備案工作。
9、交付管理
組織實施項目房產(chǎn)的交付工作。
10、辦理房屋不動產(chǎn)權(quán)證
辦理項目房屋所有權(quán)及土地使用權(quán)初始登記手續(xù)，并負(fù)責(zé)為購房者辦理已售出房屋的不動產(chǎn)權(quán)證。
11、房產(chǎn)保修管理
負(fù)責(zé)房產(chǎn)質(zhì)量保修的管理工作。
12、前期物業(yè)服務(wù)督導(dǎo)
協(xié)調(diào)制定物業(yè)服務(wù)方案，對物業(yè)服務(wù)的質(zhì)量進(jìn)行督導(dǎo)。
13、客戶服務(wù)
有效處理客戶投訴，提升客戶滿意度。
14、檔案管理
對項目開發(fā)建設(shè)全過程的全部檔案資料進(jìn)行歸檔保存，并根據(jù)相關(guān)檔案管理的要求及時移交。
15、人力資源管理
建立委托代建項目的人力資源相關(guān)管理制度，并進(jìn)行人力資源日常管理。
16、行政管理服務(wù)
協(xié)助業(yè)主建立行政相關(guān)管理制度，進(jìn)行行政后勤、公文管理、信息管理等工作。
三、代建目標(biāo)
業(yè)主往往通過在代建合同中設(shè)定代建目標(biāo)的方式，對代建單位提供的服務(wù)進(jìn)行考核。實踐中，考核目標(biāo)主要包括：
1、工程質(zhì)量目標(biāo)
符合設(shè)計要求，符合國家和項目所在地相關(guān)施工質(zhì)量驗收規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)以及業(yè)主提出的建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)。
2、安全文明施工目標(biāo)
確保現(xiàn)場施工符合相關(guān)安全、文明、環(huán)保的管理規(guī)定，杜絕出現(xiàn)重傷及死亡事故。
3、工期管理目標(biāo)
確保項目按照合同約定的計劃工期開、竣工及交付。
4、成本管理目標(biāo)
按照業(yè)主確認(rèn)的成本目標(biāo)執(zhí)行成本管理。執(zhí)行過程中，如發(fā)生引起工程成本調(diào)整的重大因素，及時向業(yè)主匯報。
5、銷售管理目標(biāo)
按照業(yè)主確認(rèn)的項目銷售方案（包括但不限于開盤時間、銷售價格、銷售周期、銷售回款目標(biāo)等）執(zhí)行。
6、檔案管理目標(biāo)
在法律規(guī)定的期限內(nèi)完成城建檔案的存檔與移交。
四、代建費(fèi)收取方式和標(biāo)準(zhǔn)
代建服務(wù)費(fèi)則由雙方協(xié)商確定。實踐中，常見的計費(fèi)方式包括：
按照項目固定收費(fèi)；
按項目銷售額的固定比例收費(fèi)；
按報建的建筑面積×每平方米的管理費(fèi)用收費(fèi)；
按工程決算確定的項目總投資額的固定比例計算；
按照實際銷售均價超過目標(biāo)銷售均價的差額×銷售面積×固定比例收費(fèi)。
上述計費(fèi)方式通常在項目中疊加使用，例如，代建單位收取固定金額的基礎(chǔ)管理費(fèi)，基礎(chǔ)管理費(fèi)按照特定周期（如按月/季）收取，同時，在項目銷售階段，按照銷售額的特定比例收取銷售傭金，如銷售均價超過目標(biāo)銷售均價，則再按照超出部分收取項目獎勵。
五、代建期限
實踐中，代建期常見的形式包括：
固定期限。例如，約定明確的起止期限或確定的年限；
以完成代建范圍內(nèi)工作之日止；
以實現(xiàn)一定目標(biāo)為止。例如，銷售面積達(dá)到一定比例，或銷售回款達(dá)到計劃銷售額的一定比例，或完成竣工驗收交付。
由于建設(shè)工程往往因各種因素延期，為避免可能的沖突，建議以代建單位完成代建合同項下代建范圍內(nèi)全部工作之日為代建期限屆滿之日。
如代建合同采用固定的代建期限，建議在代建合同中明確如出現(xiàn)工期延長、工程糾紛等導(dǎo)致無法按時交付代建項目的事由，代建期限是否相應(yīng)延長、延長期內(nèi)的責(zé)任及費(fèi)用分擔(dān)、代建費(fèi)是否相應(yīng)調(diào)整等相關(guān)事宜。
六、建設(shè)資金的來源
建設(shè)資金主要來源于項目業(yè)主自行籌措的資金。實踐中，代建合同通常會約定，代建項目開發(fā)建設(shè)資金由項目業(yè)主負(fù)責(zé)解決，項目業(yè)主需保障項目正常開發(fā)建設(shè)所需資金。項目資金不足以滿足項目正常建設(shè)需求時，項目業(yè)主應(yīng)及時提供資金。
七、品牌使用
代建項目中，項目業(yè)主和代建單位往往會在代建合同中約定，代建單位同意項目業(yè)主在代建項目設(shè)計、開發(fā)、施工全過程及竣工后長期使用代建單位品牌（包括品牌字樣、商標(biāo)及圖形等），項目業(yè)主應(yīng)就使用代建單位品牌向代建單位支付品牌使用費(fèi)。代建終止的，代建單位通常會收回品牌使用權(quán)，但代建期限內(nèi)如代建合同義務(wù)正常履行完畢的，則代建單位往往會允許業(yè)主繼續(xù)使用品牌，但業(yè)主仍需符合代建單位品牌使用相關(guān)規(guī)定和要求。
實踐中，如代建合同提前解除或終止，除收回品牌使用權(quán)外，代建單位往往也會采用網(wǎng)站、公眾號公告等公開披露方式，向社會公眾傳達(dá)代建合作已終止、項目品牌使用已終止的信息。
八、代建組織方式
實踐中，通常由代建單位委派專業(yè)團(tuán)隊對項目進(jìn)行全面的操盤管理，同時業(yè)主保留一定的決策權(quán)以實現(xiàn)對代建單位的監(jiān)管。業(yè)主和代建單位通常選擇成立管理委員會或工作組（項目監(jiān)管小組）的方式以組建代建管理團(tuán)隊。
1、設(shè)立管理委員會
設(shè)立管理委員會作為項目開發(fā)建設(shè)及運(yùn)營管理中重大事項的最高決策機(jī)構(gòu)。管理委員會的成員由業(yè)主和代建單位分別委派。除代建合同另有約定以外，開發(fā)經(jīng)營事項均報管理委員會決策，管理委員會的決策權(quán)分配及表決方式根據(jù)項目具體情況存在差異。項目的開發(fā)建設(shè)和日常經(jīng)營管理往往實行總經(jīng)理負(fù)責(zé)制，項目總經(jīng)理通常由代建單位委派，對管理委員會負(fù)責(zé)，由項目總經(jīng)理組織召開并參加管理委員會會議。
2、設(shè)立工作組（項目監(jiān)管小組）
業(yè)主委派專人成立項目監(jiān)管小組，監(jiān)管小組在業(yè)主的授權(quán)下開展工作；代建單位派出的項目管理團(tuán)隊，直接向監(jiān)管小組匯報工作。監(jiān)管小組負(fù)責(zé)審核批準(zhǔn)重要事項（如項目整體及年度開發(fā)計劃、資金計劃、銷售計劃、財務(wù)預(yù)算、目標(biāo)成本、重大合同等等），并履行業(yè)主內(nèi)部審批流程。
九、印章管理
業(yè)主的各類印章通常由業(yè)主或業(yè)主委派的人員保管，如代建單位需使用印章，須向業(yè)主提出申請。也有的項目，印章由業(yè)主和代建單位共管。為便于房屋銷售，有些項目會刻制認(rèn)購協(xié)議專用章、銷售合同專用章等以供銷售專門使用，該認(rèn)購協(xié)議專用章、銷售合同專用章通常存放在售樓處，由業(yè)主委派的人員保管。
十、合同管理
項目開發(fā)建設(shè)及銷售過程中所涉及的各類合同通常由代建人負(fù)責(zé)起草、談判和擬定，并經(jīng)業(yè)主確認(rèn)后，以業(yè)主作為合同主體進(jìn)行簽訂，但合同的履行通常由代建單位負(fù)責(zé)監(jiān)督和管理。
十一、 業(yè)主和代建單位各自的權(quán)利義務(wù)
實踐中，業(yè)主的權(quán)利義務(wù)主要包括：負(fù)責(zé)籌措項目開發(fā)建設(shè)所需的全部資金，提出投資控制、規(guī)模、標(biāo)準(zhǔn)、功能、質(zhì)量、進(jìn)度、安全使用功能等要求，擁有項目開發(fā)中的投資決策權(quán)、知情權(quán)、建議權(quán)和監(jiān)督權(quán)，依法享有項目投資收益（含代建房屋所有權(quán)），承擔(dān)項目投資風(fēng)險。
代建單位的權(quán)利義務(wù)主要包括：負(fù)責(zé)對項目進(jìn)行全過程開發(fā)建設(shè)管理（包括設(shè)計管理、審圖管理、施工管理、監(jiān)理、咨詢、分項設(shè)計管理、采購管理、銷售管理與策劃、竣工驗收、結(jié)算審計管理、辦理產(chǎn)權(quán)初始登記等全部管理工作），并收取代建管理費(fèi)或獎勵。
十二、 代建單位的選定
代建單位的選聘不屬于法定的必須招標(biāo)的范圍，因此，業(yè)主，包括國有企業(yè)、國有控股企業(yè)或國有實際控制企業(yè)，可以自行選定代建單位，并非必須通過招投標(biāo)方式確定。
十三、 代建單位的資質(zhì)要求
關(guān)于代建單位應(yīng)具備什么資質(zhì)，法律沒有明確規(guī)定。鑒于代建的內(nèi)容與項目管理部分重合，因此，代建單位如從事項目管理的內(nèi)容，應(yīng)具備項目管理企業(yè)的資質(zhì)。根據(jù)《建設(shè)工程項目管理試行辦法》，項目管理企業(yè)應(yīng)當(dāng)具有工程勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理、造價咨詢、招標(biāo)代理等一項或多項資質(zhì)。不過，該辦法沒有規(guī)定，如果項目管理企業(yè)不具備上述資質(zhì)有何處罰措施。根據(jù)揚(yáng)州市政府于2019年6月公布的《揚(yáng)州市廣陵區(qū)古運(yùn)新苑農(nóng)民拆遷安置小區(qū)四期B2地塊項目“4·10”基坑局部坍塌較大事故調(diào)查報告》1，在當(dāng)?shù)匾黄鸹犹鹿手?，項目管理公司花半里公司無項目管理資質(zhì)，對此事故調(diào)查組認(rèn)定“花半里公司無資質(zhì)承攬該項目管理工作，違反《建設(shè)工程項目管理試行辦法》第三條的規(guī)定。建議由市住建局依法查處”。但我們從公開渠道未查到花半里公司相關(guān)行政處罰記錄。
此外，鑒于《建設(shè)工程項目管理試行辦法》不屬于法律和行政法規(guī)，因此，即便代建單位沒有相應(yīng)資質(zhì)，應(yīng)當(dāng)不會導(dǎo)致代建合同無效。從法院案例2來看，代建單位作為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，需要具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，但對于資質(zhì)的等級沒有具體要求，且不能以代建單位不具備工程勘察、設(shè)計、施工等資質(zhì)為由認(rèn)定代建合同無效。
十四、 業(yè)主和代建單位是否享有任意解除權(quán)？
委托代建合同具備一定的委托合同特征，業(yè)主和代建單位是否享有任意解除權(quán)？在（2021）最高法民申1212號民事裁定書3中，最高人民法院指出，委托代建合同同時具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的性質(zhì)，不同于一般的委托合同，如果允許任意解除合同將影響整個項目的交易秩序和安全，因此，一般委托合同的任意解除權(quán)4不適用于委托代建合同。
[1]http://www.yangzhou.gov.cn/xxgk_info/yz_xxgk/xxgk_desc_bm.jsp?manuscriptid=6b443190a9c54a6ea3e038ef9eb5006c.
[2] 參見（2015）民申字第1453號、（2017）陜民終7號等司法判例。陜西省高級人民法院在（2017）陜民終7號民事判決書中指出，代建人在建房過程中履行相關(guān)工程項目管理職責(zé)，而不是直接進(jìn)行工程勘察、設(shè)計、施工。因此，依據(jù)委托代建協(xié)議約定代建人無須擁有工程勘察、設(shè)計、施工等資質(zhì)；此外，委托代建合同應(yīng)歸屬房地產(chǎn)開發(fā)合同類別中，在法律、行政法規(guī)針對委托代建合同未有明確規(guī)定的情況下，委托代建合同的受托人是否具有建設(shè)工程項目的代建人資格，應(yīng)以其是否具有房地產(chǎn)經(jīng)營資格為標(biāo)準(zhǔn)來審定。因此，判決駁回要求確認(rèn)委托代理合同中關(guān)于建設(shè)工程勘察、設(shè)計、施工的約定部分無效的訴訟請求，并無不當(dāng)。
[3]https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=0d90f64ac0d844e5b7fcad7b00d19a08.
[4] 《中華人民共和國民法典》第933條。
聯(lián)系客服
