就目前的司法判例看，在直播平臺直播淫穢行為的，有判決認(rèn)為構(gòu)成制作、傳播淫穢物品牟利罪或者傳播淫穢物品牟利罪，也有認(rèn)為構(gòu)成組織淫穢表演罪。
一、定制作、傳播淫穢物品牟利罪或者傳播淫穢物品牟利罪
案例1：中山市第一人民法院 （2017）粵2071刑初2681號刑事判決書
法院查明，被告人李某在直播平臺進行色情淫穢直播表演賺取觀眾打賞的主播“魅力值”獲利。其中被告人李某被取證的1段直播視頻，點擊率合計32844人次以上。經(jīng)鑒定，上述1段直播視頻屬于淫穢物品。
法院認(rèn)為，被告人李某的行為構(gòu)成制作、傳播淫穢物品牟利罪。
案例2：深圳市南山區(qū)人民法院 （2017）粵0305刑初1074號刑事判決書
法院查明，六名被告人在直播平臺進行淫穢表演并傳播。
法院認(rèn)為，六名被告人的行為均構(gòu)成制作、傳播淫穢物品牟利罪。
案例3：無錫市梁溪區(qū)人民法院 （2018）蘇0213刑初67號刑事判決書
法院查明，被告人李某伙同張某某、王某某以牟利為目的，通過涉案人員賴某、馮某2、王某（均另案處理）控制的“喜力直播”平臺，先后2次進行淫穢直播表演，違法所得合計人民幣13884.1元。
法院認(rèn)為，三被告人的行為構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。
二、定組織淫穢表演罪
案例4：深圳市南山區(qū)人民法院 （2018）粵0305刑初1277號
法院查明，2018年1月6日，被告人楊某在出租屋內(nèi)，使用QQ號在QQ直播平臺直播網(wǎng)絡(luò)淫穢表演。經(jīng)查，楊某用來淫穢直播的QQ號碼分別有：2********8和3********7，其中QQ號碼2*******8觀看量是351549次，QQ號碼3********7觀看量是16274次。經(jīng)鑒定，上述直播視頻屬于淫穢物品。
法院認(rèn)為，被告人楊某構(gòu)成組織淫穢表演罪。
三、法律分析
通過上面4宗案例，我們可以發(fā)現(xiàn)，在司法實踐中，在直播平臺直播淫穢表演的定性并非沒有爭議，案例2和4都是深圳市南山區(qū)法院審理的案件，但判決結(jié)果也并不相同。
筆者認(rèn)為，主播通過直播平臺直播淫穢表演，既不存在組織他人淫穢表演，也不存在組織觀眾觀看淫穢表演（直播上的觀眾，都是自由進出，不存在主播組織的問題），定組織淫穢表演罪是值得商榷的。至于是否構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，就此類案件的裁判思路看，法院把直播淫穢表演的行為認(rèn)定為傳播淫穢電子信息的行為，觀看量或者點擊量達到一定次數(shù)，或者違法所得達到一定數(shù)額的，就認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪。問題是，直播是沒有“形成可重復(fù)性播放的載體”的，在“物品”不存在的情況下，將直播淫穢表演的行為認(rèn)定為傳播淫穢物品罪牟利罪，有待商榷。此外，直播淫穢表演，只是把傳統(tǒng)的“現(xiàn)場面對面表演”換成了“視頻面對面表演”，是表演行為還是傳播行為，也值得討論。
值得強調(diào)的是，在已有判例將在直播平臺直播淫穢表演的行為認(rèn)定為犯罪的情況下，直播從業(yè)者還是要高度警惕制作、傳播淫穢物品牟利罪或者組織淫穢表演罪的刑事風(fēng)險，不要在直播平臺上以身試法，切莫直播淫穢表演，以免遭受牢獄之災(zāi)。
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