對關于擔保法審判法律事務問題講座的理解
（個人學習資料）
時間：2010.5.22
地點：財政部禮堂
主講人：劉敏
二、獨立擔保
1、擔保合同的從屬性質特征
擔保合同以主合同的存在為前提和基礎，是主合同的從合同，隨主合同的變化發(fā)生變化。主債權合同無效，擔保合同也無效。主債權轉讓，原則上擔保債權一并轉讓。主債權轉讓，從債權能否不轉讓？一般情況下?lián)鶛鄰膶儆谥鱾?。但沒有隨之轉移并不一定無效，從屬性不是絕對的，存在獨立擔保特殊情況。
2、獨立擔保
基于法律的特別規(guī)定或合同的特別約定，在主合同無效、轉讓、消滅的情況下，不影響擔保合同的效力。擔保合同具有從屬性，但法律另有規(guī)定的除外。
3、獨立擔保合同的分類
獨立擔保可分為法定的獨立擔保和意定的獨立擔保，獨立的人保（保證）和獨立的物保（擔保物權），獨立物保一定是法定獨立擔保。法定獨立擔保在法律規(guī)定中表現為最高額抵押擔保，部分無效不影響整個擔保合同的效力，是獨立的物保。
違反法律強制性規(guī)定而無效的，此強制性規(guī)定指效力性強制性規(guī)定，效力性強制性規(guī)定分兩種：一是法律有明確規(guī)定（“不得”、“必須”、“應當”）違反就無效，一是沒有明確規(guī)定違反而無效，但違反該規(guī)定就會損害國家利益、社會公共利益的。比如租賃期限超過二十年的，超過部分無效，但它不是租賃合同無效或條款無效，而是超過的期限無效。對于合同效力的規(guī)定，立法機關、司法機關規(guī)定的出發(fā)點不同，故這方面的判斷往往很容易有爭議，除當事人爭議外，立法、行政、司法機關之間也容易形成爭議。
獨立人保，當事人可以約定。對此，多年來最高法院認為，只適用涉外的國際貿易、金融等商事活動中。對此觀點存在爭議，但以前的很多案例以此觀點判決的，目前沒有明文規(guī)定。
主合同無效時對獨立擔保合同的效力的觀點：一是無效，不認可獨立性，二是有效，認可獨立性；主合同有效時對獨立擔保合同效力的觀點：一是有效，具有獨立性，二是無效，獨立擔保合同不應在國內民事活動適用，三是獨立性無效，但擔保的意思明確，按非獨立擔保處理。
三、關于保證期間
1、概念
保證期間是指債權人或保證人通過約定或者由法律規(guī)定，由保證人承擔保證責任的期間，這段時間內（除斥期間）如債權人沒有行使權利，保證人的責任將被免除，實體權消滅，屬于形成權。
2、保證期間與訴訟時效的區(qū)別
權利性質不同，超過保證期間，實體權利消滅，訴訟時效是行為人的實體權利受到侵害時，請求司法保護的期間；訴訟時效目的在于督促債權人及時行使和主張權利，了結法律關系，維護經濟秩序的穩(wěn)定，訴訟時效不能約定，保證期間可通過約定來設定，是權利行使期限；保證期間從權利成立時起算，訴訟時效從權利人知道或應當知道權利被侵害時起算；保證期間屆滿，保證法律關系消滅，債權人的實體請求權消滅，訴訟時效期間屆滿，實體權利存在，失去的是勝訴權。訴訟時效在于效率價值，起督促作用，訴訟時效并不是為債務人而設置的，也不是為保護債務人利益而設置的（如違反公司法出資義務，義務人以訴訟時效抗辯的，法院不予支持）。超過出斥期間（公司法司法解釋一，撤銷股東會決議及回購股份中涉及到這個概念），法院不受理，對于這種期間，在不同地方規(guī)定不一樣（如合同法解釋二，解釋合同的通知、抵銷的通知發(fā)給對方后，對方要提異議，有約定的在約定期間內提，沒約定的在三個月內提，超過再提，結論是不予支持，是按除斥期間的性質規(guī)定的），出訴期間超過，法院不受理，除斥期間超過應該受理，擔不保護實體權利。
3、保證期間的種類
保證期間，有約定的從約定。法定的保證期間，擔保法下規(guī)定為六個月，沒有約定從法定。約定的期間若等于或早于主債務履行期限的，視為沒有約定，沒約定就適用法定。四是約定保證期間直到主債務本息還清為止，視為約定不明，保證期間按法律規(guī)定為兩年。
4、保證期間的起算點
一般的從主債務履行期限屆滿次日起計算，遇節(jié)假日順延，主合同對主債務履行期限沒有約定或約定不明的，從債權人要求債務人履行義務的寬限屆滿之日起計算。
5、保證期限與訴訟時效的銜接
一般保證，債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或申請仲裁的，保證期間（形成權）的任務完成，保證人應承擔保證責任，或然債務變?yōu)閷嵢粋鶆?。保證人應開始受訴訟時效限制，從判決或仲裁生效之日起計算訴訟時效。
連帶保證，債權人在保證期間內要求保證人承擔責任的，不需要提起訴訟或仲裁，只需主張保證期間認為完成，保證債務已經形成，訴訟時效從債權人要求保證人承擔保證責任之日起開始計算訴訟時效。
一般設立擔保時，債務尚未切實形成，其為或然之債，當債權人在保證期間內主張權利后，才能將或然債務轉化成實然債務，是對未來債務的保證和擔保。如果是債務已經到期，不能履行債務，由第三人代為清償，此時是擔保，或是債務加入，還是形成新的債權債務關系？但無論是何種關系，只要還債的意思表示非常清楚，則需承擔責任是。保證期間只適用于或然債務，不適用于實然債務。對于特殊的實然擔保債務，不適用擔保期間，擔保人無權以就此提出抗辯。因提供擔保時，已是實然債務，不存在擔保期限的問題?？梢砸孕纬尚碌膫鶛鄠鶆諡橛蓪@類案件裁判，避開一些理論上的爭議。實踐中有個案件：股權轉讓中，出讓方向受讓方承諾其沒有出資不實，目標公司無欠債、欠稅等負擔問題，如果有由出讓方承擔，出讓方并就此出具了承諾書，擔保書。后發(fā)現了目標公司有負擔問題，受讓人起訴，一審法院駁回。我們認為，出讓人承擔的意思表示非常明確，試著把這個意思表示提煉出來，但，訴訟主體、訴訟標的、訴訟關系上存在爭議。此案件尚未結論，分歧大。有些案件不能只考慮法律層面，還要考慮背景問題。
1、無效擔保責任的認定
主合同無效，擔保合同也無效；主合同有效，擔保合同因擔保人不適格無效（以公益事業(yè)為目的的學校、幼兒園、醫(yī)院作擔保人，非以公益事業(yè)為目的的，不影響擔保的效力，如何界定公益事業(yè)，有爭議）；主合同有效，擔保人意思表示不真實而導致的擔保合同無效（以欺詐、脅迫的手段讓擔保人提供擔保，債權人和債務人串通坑害擔保人），此時是當然無效呢還是可撤銷？根據合同法的規(guī)定是撤銷，實踐中以無效處理的，擔保法也規(guī)定，此時擔保人不承擔擔保責任。
幾個與擔保效力有關的規(guī)定：一是公司法第十六條，與擔保法解釋第四條（公司高管為公司股東或他人提供了，擔保無效），新公司法分了兩個層次，一是公司為一般的他人提供擔保，二是公司為股東或實際控制人提供擔保。如果擔保時，不符合十六條規(guī)定的要件時，擔保合同的效力如何？此問題存在爭議是有效、無效、未生效？爭議中的幾種不同觀點：十六第一款，為他人提供擔保，由章程規(guī)定，不違背章程規(guī)定，不影響擔保效力，對此我們內部也沒爭議。擔保合同的效力應靠交易法來判斷，公司法限制的是公司內部的治理，是規(guī)定公司提供擔保時由誰決策，應根據決策機關的決策去簽訂擔保合同，如果違反規(guī)定簽訂擔保合同，最終是追究經理人的責任，故擔保合同的效力不因違反公司十六條一款的規(guī)定而無效。對擔保數額限制的理解也是這樣。主要爭議是第二款，公司為本公司股東或實際控制人提供擔保，公司法規(guī)定 “必須”經股東大會決議，且利害關系人排除表決。如果未經表決，會不會影響擔保合同的效力？一種觀點是無效，另一種是示未效，第三種認為其仍然是組織法，不影響擔保合同的效力。對于第二條的爭論還沒有定論。
對外擔保上的表見代理問題。構成表見代理的，擔保人對外承擔責任后，對內追究代理人的責任。分內、外部關系來解決的。其本質上是無權代理，如行為相對人不是善意相對人就不能適用表見代理。
破產法三十二條，破產撤銷權，破產申請受理前一年內債務人本身沒有財產擔保的，又提供了財產擔保，破產程序啟動后，可撤銷這個擔保。應注意，債權債務的形成與擔保提供，兩個意思表示是分開作出的，只要進入破產程序，這個擔保應予撤銷，如果是同時作出，雖然是發(fā)生在破產前一年的危機期內，也不能撤銷。
2、無效擔保責任的性質
擔保合同無效，保證人不承擔擔保責任，但要承擔締約過失責任，締約損失要按過錯大小分擔，過錯都在擔保人，損失都有由擔保人承擔。
3、無效擔保責任的承擔
主合同無效擔保合同也無效：擔保責任以擔保人對主合同無效有無過錯來判斷，擔保人對主合同無效沒有任何過錯，擔保人不承擔責任，擔保人有過錯的，承擔三分一的責任，不應超過三分之一。判斷擔保人有無過錯的主要標準是，擔保人是否知道主合同的無效，若明知主合同無效，仍提供擔保，其存在過錯；主合同有效，保證人因不具備擔保資格使擔保合同無效，債權人和保證人各半承擔，法律規(guī)定是明確的，故推定保證和債權人均在明知情況下違法。三是主合同有效，保證人意思表示不真實，此時保證人不承擔責任。
4、保證人承擔無效擔保責任（締約過失責任）后代位求償權的問題
保證人承擔保證責任后有代位求償權對此沒有爭議。承擔締約過失責任后，司法解釋也規(guī)定由代位求償權。
五、主債權合同變更，保證人責任承擔問題
變更主合同標準存有爭議。核心爭議是：若變更了主合同，未經保證人同意的，保證人責任均可免責。擔保法規(guī)定未經保證人同意的，保證人免責，司法解釋規(guī)定以是否加重保證人責任來判斷的，如果沒有加重，或加重后，保證人只在原告的責任范圍內承擔責任。主合同變更有無加大保證人的責任，如果加大了，加大部分不承擔。
以貸還貸案件中保證人的責任，若新貸和舊貸的保證人同一個人時，即使貸款用途發(fā)生了變化，保證人不因此而免責。若舊貸沒有擔保，或舊貸與新貸不是同個人的情況下，新貸的保證人如果不知道主合同雙方當事人以貸還貸的，適用擔保法第三十條。若主合同明確是以貸還貸，或者金融機構能夠證明保證人對以貸還貸的事實是明知的，則應承擔責任。
六、擔保物權的法律效力及其限制
擔保法中，我們把抵押、質押等物權性的擔保，看作一種債權來處理的，物權性的擔保債權，稱之為物權擔保。而擔保物權，在物權法下把以物設定的擔保以物權性質來對待，是擔保性質的物權?，F在我們將其在理念和制度上都調整過來。
擔保物權的法律效力體現在，債權人對物享有的優(yōu)先受償權。在破產程序中的優(yōu)先權，除了擔保物權以外，其它法律中規(guī)定的一些特殊的權利，原則上在破產程序中也有優(yōu)先權（合同法286條建設工程價款優(yōu)先權，海商法、民用航空器法中的海事請求權、民用航空器請求權，其它一些特定情況下的優(yōu)先權），但這些優(yōu)先權有些有爭議的，如建設工程價款優(yōu)先權，不同利益主體優(yōu)先保護誰？尤其是涉及到消費者權利的時候，在我們02年批復中提到，如果消費者支付了全部或大部分房款的，建設工程價款優(yōu)先權是不得對抗消費者權利的。建設工程優(yōu)先權的權利范圍，范圍不好界定，承包方想擴大范圍，工資、材料款等，主張權利的就在等字上作文章，想把利、稅款全加進來，故需要進一步的司法解釋認定。
擔保物權要注意與相關法律的銜接。物權法實施后簽訂的擔保合同，要區(qū)別原因行為和擔保的設立，沒有辦登記，不影響擔保合同的效力。盡管物權沒有設立，不享有物上的請求權，但合同權利義務已經成立。
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