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不同于英美法的“效率違約”理念，大陸法系的合同法基本都強調(diào)嚴守合同約束力，以繼續(xù)履行作為違約責(zé)任承擔(dān)方式的首要選項，將根本違約作為解除權(quán)產(chǎn)生的典型形態(tài)。解除權(quán)被視為是典型的形成權(quán)，解除權(quán)行使是有相對人的單方意思表示，符合法定或約定條件的解除通知達到即生效。既然解除權(quán)是一種私權(quán)，其行使原則上也就不能被干涉，法院通常只是對當事人的解除通知效力進行評價，而非依職權(quán)認定合同是否應(yīng)當解除。不僅如此，《民法典》還在第564條增加規(guī)定了解除權(quán)的除斥期間，認定解除權(quán)人不及時發(fā)出解除通知會產(chǎn)生權(quán)利消滅的效果。

2019年11月8日發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》第47條也認為，如果違約程度顯著輕微，即使符合約定的解除條件，法院也可以不確認解除權(quán)人的解除通知效力。由此可見，加強對解除權(quán)這種對合同關(guān)系具有根本破壞力的形成權(quán)約束，不鼓勵輕易行使解除權(quán)，防止交易預(yù)期徹底落空造成經(jīng)濟資源浪費，是法律的基本立場。但是，并不是任何義務(wù)都適合強制履行，在一時性合同或持續(xù)性合同中，均有可能出現(xiàn)一方不愿繼續(xù)履行義務(wù)，如果該義務(wù)事實或法律上不能履行，又或者履行成本過高，不利于經(jīng)濟社會發(fā)展，解除權(quán)人又不愿意提出解除，合同履行就會陷入停滯，但債務(wù)約束依然存在，表面上造成了既無法實現(xiàn)原合同目的，又不能自由尋找新締約機會的“合同僵局”狀態(tài)。

所謂“合同僵局”并不是嚴謹統(tǒng)一的概念，從訴訟經(jīng)濟高效的角度來看，司法裁判一般會追求在一案中完整處理雙方的糾紛后果，既然繼續(xù)履行的方式不可取，那么合同解除這種具有“毀滅性”效果的方式反而會被認為是最佳訴訟方案。在過往的司法實踐中，當有解除權(quán)人堅持不主張解除合同，而法院認為合同解除對雙方均有實質(zhì)合理性，就會出現(xiàn)一些依職權(quán)判決合同解除的案例。此類判決的實際效果并非都不合理，其中一些還成為典型案例（如《最高人民法院公報》2006年第5期刊載的“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”），但無論是將此類判決理解為違約方也具有解除權(quán)，還是不認為違約方具有解除權(quán)，而是法院依職權(quán)作出了變更判決，都缺乏法律、司法解釋的規(guī)則依據(jù)，形成了法律適用困境。過往的判例中，法院多有援引《合同法》第110條關(guān)于履行不能的規(guī)定作出解除判決，而實際上該條文的規(guī)則效果主要是賦予義務(wù)人對繼續(xù)履行的抗辯權(quán)，從未賦予過任何一方解除合同的權(quán)利。即使在《德國民法典》關(guān)于履行不能的規(guī)定中，解除權(quán)也屬于債權(quán)人，并沒有賦予給履行不能的債務(wù)人一方。

為了回應(yīng)實踐中這種需求，《民法典》合同編（草案）二審稿第353條第3款曾規(guī)定，合同不能履行致使不能實現(xiàn)合同目的，有解除權(quán)的當事人不行使解除權(quán)，構(gòu)成濫用權(quán)利對對方顯失公平的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)對方的請求解除合同，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)。該條文公布后，在理論界引起了激烈爭議，《民法典》（草案）三審稿最終刪除了該條規(guī)定。全國人大常委會法制工作委員會在說明中稱，有的專家學(xué)者提出，這一規(guī)定的出發(fā)點在于解決實踐中存在的由于合同不能履行而導(dǎo)致的僵局問題，但規(guī)定違約方可以申請解除合同，與嚴守合同的要求不符，建議刪去，對個別合同僵局問題，可以考慮通過適用情勢變更規(guī)則或者其他途徑解決。全國人大憲法和法律委員會經(jīng)研究，建議采納這一意見，刪去該規(guī)定。《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）第48條規(guī)定：違約方不享有單方解除合同的權(quán)利。但是，在一些長期性合同如房屋租賃合同履行過程中，雙方形成合同僵局，一概不允許違約方通過起訴的方式解除合同，有時對雙方都不利。在此前提下，符合下列條件，違約方起訴請求解除合同的，人民法院依法予以支持：（1）違約方不存在惡意違約的情形；（2）違約方繼續(xù)履行合同，對其顯失公平；（3）守約方拒絕解除合同，違反誠實信用原則。人民法院判決解除合同的，違約方本應(yīng)當承擔(dān)的違約責(zé)任不能因解除合同而減少或免除。

《全國法院民商事審判工作會議紀要》試圖以典型特征描述加排除要件限定的方式為實踐操作尋找出路。相較于《民法典》合同編（草案）二審稿中的條文，《全國法院民商事審判工作會議紀要》的表述放棄了“履行不能”“權(quán)利濫用”這些基本概念推演，轉(zhuǎn)向“惡意違約”“顯失公平”“誠實信用”的抽象原則，帶有強烈的追求實質(zhì)公平的問題意識，卻又難以在民法典的邏輯體系中找到容身之處。在理論界，代表性的觀點認為，《德國民法典》第314條關(guān)于持續(xù)性合同的重大事由終止規(guī)則是值得借鑒的，在我國法律存在漏洞的情況下，可以類推適用保管合同中的“特別事由”規(guī)則，甚至婚姻法的離婚規(guī)則作為判決合同解除的法律適用路徑。值得注意的是，在當前的學(xué)說爭論與主流司法實踐中，贊同根據(jù)違約方的訴請判決合同解除的觀點也都認識到，這一判決后果并非是違約方享有法定的解除權(quán)，而是一種不同于傳統(tǒng)解除權(quán)行使方式的“司法解除”，即這種判決并不是確認違約方享有解除權(quán)，而是由法院依據(jù)職權(quán)認定是否需要判決解除合同。最終審議通過的《民法典》在第580條加入了一款補充規(guī)定：有前款規(guī)定的除外情形之一，致使不能實現(xiàn)合同目的的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當事人的請求終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)。該條文賦予了司法機關(guān)在合同履行不能，且無法實現(xiàn)合同目的的情況下，根據(jù)具體情況認定合同關(guān)系終止的權(quán)力，而這種判決形式實質(zhì)上也應(yīng)當視為是司法解除。但是，這一條款在司法實踐中究竟應(yīng)當如何適用，依然有待研究探索。

從《民法典》（草案）、《全國法院民商事審判工作會議紀要》到《民法典》第580條第2款的曲折過程看，針對“合同僵局”作出統(tǒng)一的規(guī)則表述是非常困難的，或許這也為我們提供了另一種思考路徑：治理“合同僵局”并不存在一勞永逸的“特效藥”，由法院判決合同解除看似最為直接有效，但實際并不是解除困境的唯一途徑，法官在個案中應(yīng)當具體分析合同類型與背景成因，從民法體系資源中尋找緩解實質(zhì)矛盾的規(guī)則工具，引導(dǎo)、倒逼當事人理性行使權(quán)利，通過分類施策篩除、分流那些虛假、輕度僵局，只有對于其他手段均無法有效治理又具有重大緊迫性的“重癥”僵局，才能在明確法理基礎(chǔ)與審查標準的前提下，采取最終的司法解除途徑。

（一）“合同僵局”的三項典型特征

并非所有存在履行障礙的合同都會產(chǎn)生訴訟糾紛，比如，租賃合同簽訂后，承租人擅自提前搬離，出租人自行收回房屋另行出租，雙方并沒有達成解除合意，出租人也沒有另行通知解除合同，不主張后續(xù)租金或違約責(zé)任，此類情況沒有對當事人造成困擾，實際上也不存在“一房二租”的法律風(fēng)險。比如，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部成員對宅基地房屋的一部分進行買賣，雖然該房屋不能分割進行部分所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，但雙方已經(jīng)完成了交付，也愿意維持使用現(xiàn)狀，不要求過戶，也就不存在引發(fā)糾紛的僵局問題。法院處理糾紛所遇到的“合同僵局”有不同的類型，背景原因也各不相同，但隱含不變的是當事人之間的利益平衡問題。具體而言，在合同有效的前提下，合同僵局主要有幾方面的特征：

第一，無解除權(quán)人已明確表示不愿意繼續(xù)履行合同主要義務(wù)，主張解除合同是典型的形式。比如，承租人不愿意再支付租金，希望將標的物交還給出租人，又或者房屋出賣人不愿意繼續(xù)履行過戶，希望收回已交付的標的物。如果僅僅是從義務(wù)、附隨義務(wù)不履行，一般不會對合同目的實現(xiàn)構(gòu)成實質(zhì)影響。如果不愿履行一方已享有法定或約定的解除權(quán)，包括特殊合同中存在隨時解除權(quán)規(guī)定，又或者存在不可抗力因素，也不會造成合同僵局。審判實踐中還應(yīng)當注意當事人是否已經(jīng)符合破產(chǎn)標準，如果其雖然不具有合同法上的解除權(quán)，但已經(jīng)符合破產(chǎn)特征，也應(yīng)當釋明其通過破產(chǎn)程序行使特別法的解除權(quán)。

第二，未完成的合同義務(wù)不能或者不適合持續(xù)強制履行，且這種履行不能狀態(tài)已經(jīng)確定，從一般意義上已經(jīng)失去了消除障礙的可能。如果適宜繼續(xù)履行，又或者僅僅處于暫時不能履行的狀態(tài)，也就不存在確定的僵局問題。根據(jù)《民法典》第579條、第580條的規(guī)定，金錢給付義務(wù)并不存在履行不能的問題，非金錢債務(wù)在法律上或事實上不能履行、債務(wù)的標的不適于強制履行或者履行費用過高、債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請求履行這三類情形下，債權(quán)人不能請求履行。是否構(gòu)成履行不能應(yīng)當結(jié)合社會經(jīng)濟形勢，進行綜合的判斷。

需要說明的是，金錢給付義務(wù)原則上不屬于履行不能范圍，但是持續(xù)性的金錢債務(wù)與資產(chǎn)利用率直接相關(guān)，比如，承租人因經(jīng)營不善不愿意繼續(xù)承租房屋，出租人則訴請承租人支付剩余租期的全部租金。以當前主流司法實踐觀點而言，這也是有失公允的，不應(yīng)當全部支持這樣的訴請。因為資產(chǎn)財富的長期空置，既不利于經(jīng)濟社會發(fā)展的效率需求，也會對承租人造成過于沉重的經(jīng)濟負擔(dān)。筆者贊同這種務(wù)實的態(tài)度，認為此類情形也屬于需要司法治理的“合同僵局”。但是，一時性合同中的金錢給付義務(wù)，一般不能認定為不適合履行。比如，買賣合同中，在買受人拒絕付款，要求解約的情況下，出賣人也可以提存貨物，訴請買受人支付貨款。

如前所述，履行不能規(guī)則是司法解除判決中經(jīng)常援引的條文，《民法典》合同編（草案）二審稿中也出現(xiàn)了這一概念。由此可見，履行不能卻又長期無法清理法律后果，導(dǎo)致當事人陷入不合理的束縛，妨礙經(jīng)濟資源重新利用的合同現(xiàn)象，是“合同僵局”的核心特征。從立法選擇的角度來看，如果立法機關(guān)最終決定為司法實踐設(shè)立一項特殊的司法解除規(guī)則，又盡量不觸及嚴守合同的基本立場，筆者也贊同在《民法典》第580條后進行相應(yīng)的補充規(guī)定，既指明司法解除規(guī)則針對的合同類型，也嚴格限縮其適用條件，不破壞《民法典》第563條解除權(quán)一般規(guī)則的邏輯連續(xù)性。

需要說明的是，《民法典》第533條增設(shè)了情勢變更的規(guī)定，當合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，受不利影響的當事人也可以請求法院解除合同。情勢變更與履行不能沒有必然聯(lián)系，而且前提在于出現(xiàn)了不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，適用范圍有嚴格的限制?！昂贤┚帧迸c情勢變更在產(chǎn)生原因、對當事人利益影響、法律效果方面均不相同。因此，司法實踐中，如果合同情況符合情勢變更的法定條件，則不需要再適用“合同僵局”的特別處理規(guī)則。筆者為了敘述方便，對此不再專門展開論述。

第三，有解除權(quán)人堅持不行使解除權(quán)。根據(jù)《民法典》第563條第1款第2項的規(guī)定，在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，對方當事人可以解除合同。因此，無論之前的行為是否構(gòu)成違約，無解除權(quán)人主張解除合同，是典型的明示不履行合同義務(wù)，相對人當然獲得解除權(quán)，但其堅持要求繼續(xù)履行合同，不行使合同解除權(quán)。

符合上述三個條件的合同，如果簡單地適用合同法一般規(guī)則，則無解除權(quán)人將繼續(xù)受到合同義務(wù)約束，就一時性合同而言，其會持續(xù)產(chǎn)生遲延履行的違約責(zé)任，就持續(xù)性合同而言，其應(yīng)當繼續(xù)履行租金此類付款義務(wù)，對于無解除權(quán)人而言，這種損失往往是難以承受的。把握利益平衡，追求實質(zhì)公平從來都是民商事審判的基本精神，筆者也贊同對此類情形予以必要的司法規(guī)制。

（二）真假“合同僵局”之辨

但在探討法院作出解除判決及其他規(guī)制措施的合理性之前，首先有必要澄清司法實踐中的部分誤區(qū)，辨析合同僵局的不同類型。因為，即使相應(yīng)規(guī)制措施是合理存在的，也并非立刻適用于所有形態(tài)的“合同僵局”，更應(yīng)警惕一方主張?zhí)摷俚摹昂贤┚帧薄?/p>

案例一：2002年1月，萬某與江某簽約，約定萬某將某處房屋以2萬元出售給江某，首付1萬元，兩年后完成過戶手續(xù)再付1萬元。后江某按約支付了1萬元房款，萬某也交付了房屋。2006年，萬某之妻李某將房屋出售給案外人劉某，并將房屋過戶至劉某名下。后江某曾起訴請求萬某繼續(xù)履行合同，完成房屋過戶，由于房屋已過戶至劉某名下，其訴請被法院駁回。2018年，萬某起訴請求解除其與江某的房屋買賣合同，江某返還房屋。在此期間，案外人劉某從未直接向江某主張過權(quán)利，江某始終占有系爭房屋。

該案似乎具備合同僵局的表面特征，萬某已經(jīng)把房屋過戶給劉某，房屋過戶義務(wù)構(gòu)成履行不能，江某訴請繼續(xù)履行也被駁回。但是從該案案情中能夠發(fā)現(xiàn)，萬某與劉某的交易存在很大疑點，一個正常的已經(jīng)取得物權(quán)的買受人應(yīng)當會主張對標的物的占有，否則所有權(quán)就沒有實際意義?？墒窃谠摪钢?，名義所有權(quán)人劉某卻從未主張過權(quán)利，江某也沒有對萬某主張遲延過戶違約金，不存在惡意擴大損失的情況，其僅僅是繼續(xù)占有使用系爭房屋，而萬某也沒有提供證據(jù)證明劉某對其主張過逾期交付的違約責(zé)任。綜合上述情況，萬某與劉某的交易很有可能存在虛假意思表示的情況，如果最終認定虛假意思表示成立，劉某就并非合法的物權(quán)人，江某與萬某的合同狀態(tài)也就不屬于“合同僵局”。退一步而言，即使劉某是真實的買受人，系爭房屋是否需要返還，也應(yīng)當由劉某行使權(quán)利。萬某直接主張解除其與江某的合同，要求江某對其返還房屋，既沒有法律依據(jù)，也沒有進行特別衡平的現(xiàn)實必要性。因此，審判實踐中，應(yīng)注意防止一方故意制造虛假履行障礙，然后利用所謂的“違約方解除權(quán)”主張解除合同，借以逃避合同債務(wù)履行。

合同解除并不是免除給付義務(wù)的唯一路徑，應(yīng)當充分利用體系規(guī)則資源綜合施策，根據(jù)“合同僵局”的嚴重程度，建立雙重路徑的司法治理思維。

（一）類推“減損義務(wù)”在“合同僵局”治理中的效果

案例二：2015年，游某與A公司簽訂商鋪租賃合同，由A公司將某商鋪出租給游某，租期屆滿日為2019年12月31日。2018年12月，游某向A公司發(fā)出解除函，稱其需要轉(zhuǎn)移經(jīng)營地，故提前解除合同。發(fā)函當日，游某實際搬離了商鋪。2019年4月，A公司起訴要求游某支付2019年全年租金及延期付款違約金。游某則反訴主張解除租賃合同。

該案反映了當前“合同僵局”的一種典型形態(tài)，商鋪租賃合同履行過程中，承租人常常因自身經(jīng)營不善，希望提前退租，在與出租人無法達成解約合意的情況下，許多承租人就選擇了單方搬離，并起訴解除合同。《全國法院民商事審判工作會議紀要》第48條也將此作為可以根據(jù)違約方訴請作出司法解除判決的典型情況。

由于此類糾紛在房地產(chǎn)領(lǐng)域多發(fā)，上海與北京兩地的高級人民法院均有類似的解答意見。上海市高級人民法院《2010年租賃糾紛案件疑難問題研討會綜述（一）》第1條指出，由于非金錢義務(wù)無法強制履行，因此在承租人不愿繼續(xù)履行租賃合同的情形下，合同已確實無法履行，法院可以判決合同解除?；诔凶馊诉`約造成出租人損失，應(yīng)由承租方承擔(dān)，該損失一般以三個月的租金為宜。出租人也負有減損義務(wù)，應(yīng)及時尋找其他承租人，否則對擴大的損失部分不予支持?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理房屋租賃合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第24條指出，考慮到承租人不愿繼續(xù)履行租賃合同，該義務(wù)性質(zhì)又不宜強制履行，租賃合同目的已無法實現(xiàn)，法院可以直接判決解除租賃合同……出租人作為守約方也負有減少損失擴大的義務(wù)，具體損失數(shù)額由法院根據(jù)合同的剩余租期、租賃房屋是否易于再行租賃、出租人另行出租的差價，承租人的過錯程度等因素予以酌定，一般以合同約定的三個月至六個月的租金為宜。

上述意見都體現(xiàn)了務(wù)實的態(tài)度，施行以來的實踐效果客觀上也起到了利益平衡的作用，但說理方式與權(quán)利自由的邏輯相悖，也難以實現(xiàn)完全充分的利益平衡。因為，從承租人提起合同解除之訴，到法院下達終審判決，還有很長的期限，以解除判決生效時間作為租金支付義務(wù)截止點的現(xiàn)實意義往往已經(jīng)不足。比如，上述案件在發(fā)生訴訟時已經(jīng)臨近合同期限屆滿，再認定合同解除已經(jīng)幾乎沒有實際意義。司法實踐中，也有判決是以出租人實際收回房屋的時間認定為雙方“事實上解除合同”的時間。除非這種行為是雙方同時進行的互相交接，否則就是對合同解除行為的曲解，因為收回房屋是事實行為，與同意解除的意思表示通知不同，協(xié)議解除只有在雙方有合意的情況下才能認定。承租人自行搬離、出租人后續(xù)自行收回，這兩項事實行為之間沒有合意可言。出租人實際收回房屋的法律效果應(yīng)當是在合同關(guān)系存續(xù)情況下，認定出租人已經(jīng)不再實際履行提供租賃物的給付義務(wù)，但這種行為是基于承租人拒絕支付租金而產(chǎn)生的同時履行抗辯權(quán)，是有法律依據(jù)的，出租人另外出租也不構(gòu)成違約。

《民法典》第591條第1款規(guī)定，當事人一方違約后，對方應(yīng)當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失請求賠償。該條規(guī)定是基于誠實信用原則，要求守約方積極作為，防止違約導(dǎo)致的損失擴大。上述兩個法院的意見或解答其實都已經(jīng)論述了這一點。對“合同僵局”的司法治理首先應(yīng)當擴展適用該減損義務(wù)規(guī)則，遏制惡意擴大違約損失的獲利空間，引導(dǎo)、倒逼有解除權(quán)人主動解約。減損義務(wù)不以合同解除為前提而存在，很大程度上已經(jīng)可以替代合同解除的功能。

就民法原理而言，違約損失請求權(quán)是合同的次給付義務(wù)，并不包括合同原給付義務(wù)。租金債務(wù)是持續(xù)性的金錢給付義務(wù)，本不屬于合同違約造成的損失。在合同期限內(nèi)，承租人即使搬離房屋，在出租人不同意接收房屋的情況下，也不能認定出租人不再履行提供房屋的義務(wù)，出租人依然享有繼續(xù)主張租金的權(quán)利。

由于金錢給付義務(wù)并不屬于履行不能的范圍，要實現(xiàn)使承租人免受不合理的負擔(dān)，引導(dǎo)、倒逼出租人及時收回房屋，促進經(jīng)濟資源高效利用的效果，應(yīng)當類推適用減損義務(wù)規(guī)則，將“損失”的認定范圍擴大到債務(wù)人已經(jīng)實際放棄債權(quán)人給付義務(wù)后的持續(xù)性金錢給付義務(wù)。因為，減損義務(wù)是在維護合同關(guān)系前提下的利益平衡規(guī)則，這與司法實踐在此類案件中所追求的價值取向是一致的，承租人的金錢債務(wù)被限定后，事實上一般也就不需要再解除合同了。即使承租人已經(jīng)支付的租金超出了其可能需要承擔(dān)的全部責(zé)任，也不必然產(chǎn)生解除合同的緊迫性。因為，租賃期限到期后，當事人可以另行結(jié)算。如果出租人在合理期限內(nèi)沒有主張解除，則其解除權(quán)也會消滅，承租人反而不需要再承擔(dān)導(dǎo)致解約的違約責(zé)任，這些問題都可以在法律的正常框架內(nèi)由當事人自行權(quán)衡選擇，不需要法院主動干預(yù)。

在比較法上，美國財產(chǎn)法的發(fā)展思路也值得關(guān)注。“如果承租人惡意離棄承租的不動產(chǎn)，原先的規(guī)則是，出租人既不可以主張預(yù)期違約，也不可以將不動產(chǎn)再行租賃。因為租賃地產(chǎn)權(quán)是一種物權(quán)關(guān)系，在其終止前一直約束著雙方當事人。但現(xiàn)在的很多判決引入了合同法的預(yù)期違約制度，即當發(fā)生前述事實時，出租人可以要求承租人作出賠償。同時，將不動產(chǎn)另行出租不但是可以的，而且是應(yīng)該的，因為出租人在這種情況下應(yīng)通過合理的行為來減輕因承租人離棄所造成的損害，否則擴大部分的損失將從損害賠償?shù)臄?shù)額中扣除?！泵绹傻膫鹘y(tǒng)規(guī)則允許所有權(quán)人在承租人提前拋棄租約（abandons the leased premises）的情況下，繼續(xù)維持房屋空置狀態(tài)，并請求承租人按約支付剩余費用（The landlord can allow the premises to remain vacant and look to the abandoning tenant for the full measure of rents agreed to in the lease），所有權(quán)人所負有的義務(wù)僅僅只是防止房屋出現(xiàn)被毀損或盜竊（Secure the abandoned premises against vandalism and theft），而且不能過度控制租賃物（Be careful not to assert too much control over the premises），否則就不能再向承租人主張剩余租金。但是，現(xiàn)代法律發(fā)展中出現(xiàn)了確認出租人應(yīng)負有更為積極的減損義務(wù)（duty to mitigate losses）的趨勢，履行這種義務(wù)的主要方式就是尋找新的租賃機會，防止房屋空置（A landlord is required to mitigate damages by taking reasonable efforts to relet the premises and not allow the premises to stand vacant）。各州法院逐漸確立了相應(yīng)的裁判規(guī)則，并已成為主流司法觀點（Majority of American Jurisdictions now recognize Some Duty to Mitigate by Landlord）。在標志性案例Sommer v.Kridel案中，新澤西州最高法院認為，土地所有人負有減少住房租約損失的義務(wù)，如果其不履行該義務(wù)，將失去對拋棄租約的承租人主張補償?shù)臋?quán)利（The landlord has a duty to mitigate losses in a residential lease，and that upon failure to do so，the landlord loses his or her right to seek any recovery from the abandoning tenant）。該法院認定的減損義務(wù)甚至比合同法中更為嚴苛，因為其并不區(qū)分所有權(quán)人可以尋找到的替代租約租金是否低于原有租約標準，只要所有權(quán)人不積極尋找替代租約，減少損失，就對承租人喪失了全部補償權(quán)利。部分州法院對住房租賃與商業(yè)租賃進行了區(qū)別，認為住房租賃的出租人負有積極減損義務(wù)，而商業(yè)租賃出租人并沒有這樣的義務(wù)。并且一般認為，應(yīng)當允許所有權(quán)人按照自己的特殊需求尋找替代承租人，并不苛求其接受所有潛在的替代承租人。

從上述美國法院的裁判規(guī)則發(fā)展中也能看出，解除合同并不是治理“合同僵局”的唯一方法，尤其對于承租人放棄租賃這種當前我國實踐中存在的典型困境，類推適用合同法中的減損義務(wù)規(guī)則是必要且可行的方法。而且，這一路徑在一時性合同的“合同僵局”中也可以適用。比如，在房屋買賣合同中，買方由于無法辦理貸款，無力再支付剩余房款，已經(jīng)構(gòu)成違約，提出不再購買房屋、解除合同。賣方如果不同意解除，也不訴至法院主張強制履行付款義務(wù)，而是持續(xù)性主張買方支付逾期付款違約金，則屬于故意擴大損失，造成嚴重的利益不平衡，需要對出賣人惡意擴大損失的行為予以遏制，將該項違約責(zé)任數(shù)額限定在一定范圍內(nèi)，不再使之持續(xù)增加。如果是出賣人一房二賣，造成房屋所有權(quán)已經(jīng)真實有效地轉(zhuǎn)移給第三人，則第三人可以根據(jù)物權(quán)主張占有標的房屋。買受人一般就沒有理由不主張解除合同，如果其始終堅持不主張解除合同，在減損義務(wù)規(guī)則的調(diào)節(jié)下，其也不可能無限制地獲得遲延履行違約金。由于主觀履行不能，出賣人可以直接依據(jù)《民法典》第580條抗辯買受人的過戶請求權(quán)，即使合同不解除也不會對其造成不利后果。

減損義務(wù)規(guī)則的適用，要綜合考慮守約方的后續(xù)行為是否有合理性。比如，在房屋買賣合同中，有的標的房屋被另案查封，買受人在一定期間內(nèi)還可以合理的期待出賣人清償另案債務(wù)，實踐中，也有許多買受人自己替出賣人清償債務(wù)，最終實現(xiàn)了過戶，在此情況下，就沒有適用減損義務(wù)的合理性了。又如在租賃合同中，出租人也可以在一定合理期間內(nèi)與承租人協(xié)商、催告，減損義務(wù)也不是承租人違約行為發(fā)生后就立即產(chǎn)生的，需要法院根據(jù)具體案情對當事人的過錯進行合理的界定。針對案例二的情況，不應(yīng)當支持游某主張合同解除的訴請，根據(jù)A公司何時知曉游某搬離，是否曾經(jīng)催告過游某繼續(xù)履行等因素，如果A公司存在放任商鋪空置的行為，則可以將游某支付租金及違約金的義務(wù)截至游某搬離后的一段合理期間終點。

（二）“禁止權(quán)利濫用原則”是司法解除判決的法理基礎(chǔ)

有學(xué)者認為，減損義務(wù)的適用并不能完全解決“合同僵局”的問題，某些情形只有解除合同才能達到治理效果?！睹穹ǖ洹返?80條第2款也確認了司法解除方式。筆者同意這種觀點，也認為此類司法解除判決，是一種變更判決，其法理基礎(chǔ)已經(jīng)存在于總則體系中。通過梳理典型案例可以發(fā)現(xiàn)，凡是擴展適用減損義務(wù)也解決不了的問題，便已存在深層次的權(quán)利沖突與重大的利益失衡，而解決這些問題的法理基礎(chǔ)在于“禁止權(quán)利濫用”原則。

《民法典》第132條規(guī)定，民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益。該規(guī)定的表述是一種抽象的原則宣示，并未明確具體的構(gòu)成要件與行為后果，對法律適用帶來了困難，同時也為審判實踐的探索預(yù)留了較大空間。民法一方面鼓勵權(quán)利主體正當行使權(quán)利，另一方面為權(quán)利的行使劃定了明確的界限。權(quán)利濫用制度是用于制約權(quán)利人不正當?shù)姆e極行使權(quán)利，一般不會包括消極的不行使。濫用解除權(quán)的典型形態(tài)是當事人有違背誠實信用原則的矛盾行為，如有解除權(quán)人在相當長的時間內(nèi)不行使權(quán)利，造成了相對人的善意信賴，卻在接受后續(xù)履行后又主張解除合同。因此，不行使解除權(quán)并不能視為是解除權(quán)本身的濫用。但是，當事人不行使解除權(quán)的目的是維護合同約束力，也就是有繼續(xù)行使合同債權(quán)的行為，這種行為既包括主張履行未清償?shù)膫鶆?wù)，也可以是繼續(xù)保有已履行的利益，而合同債權(quán)在特定條件下繼續(xù)行使可能會構(gòu)成權(quán)利濫用。

在比較法上，對權(quán)利濫用的描述有的采用主觀要素，有的采用客觀要素，我國立法沒有采用《德國民法典》“專以加損害于他人為目的”的表述，是比較典型的客觀要素類型。代表性的理論學(xué)說認為，權(quán)利濫用的鑒別無統(tǒng)一標準，除《民法總則》第132條明確的必要條件外，還需結(jié)合權(quán)利人的主觀意思、濫用權(quán)利的客觀行為、對本人無益或獲利遠小于致他人受損、行為違反權(quán)利的客觀目的四項要素對權(quán)利濫用加以認定。主觀意思不能以損害他人為目的，“于己無益而于他人有害，或自己所得利益極小而對于他人損害莫大者，通?？梢暈橛屑雍τ谒酥康摹薄？陀^要素方面最重要的實際上也是利益鑒別，即將權(quán)利人行使權(quán)利所得利益與被損害利益進行衡量，當事人間的利益失衡，不僅是權(quán)利人主觀過錯的客觀表現(xiàn)，更是濫用權(quán)利行為最為顯著的后果。理論通說認為，權(quán)利濫用的后果包括“權(quán)利失效”，也就是剝奪其權(quán)利的情形，這是禁止權(quán)利濫用原則發(fā)揮作用所產(chǎn)生的最為強烈的效果，“必須斟酌權(quán)利的性質(zhì)、法律行為的種類、當事人之間的關(guān)系、經(jīng)濟社會狀態(tài)，及其他主觀客觀情況而決定”。剝奪權(quán)利需具備手段上的必要性，即唯有剝奪權(quán)利方能充分保護相對人權(quán)益。

根據(jù)禁止權(quán)利濫用的法律規(guī)定與理論學(xué)說，符合以下兩項條件的“合同僵局”，不行使解除權(quán)的當事人行為已經(jīng)滿足了“損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益”的條件，屬于性質(zhì)特別嚴重的合同債權(quán)濫用：（1）相對人可以在取得損害賠償?shù)那疤嵯聦で蟮教娲暮贤男欣?，如可以尋找替代承租人。?）相對人即使放棄主張未履行義務(wù)，僅保有已履行的利益，也會損害社會公共或善意第三人利益或是使無解除權(quán)人陷入嚴重的利益缺失狀態(tài)。

首先，履行不能當然導(dǎo)致義務(wù)人免除該給付義務(wù)，這一點無須解除合同就能夠認定。其次，許多合同雖然某些主義務(wù)無法履行，如房屋買賣合同的過戶義務(wù)由于非出賣人已不享有處分權(quán)的原因不能履行（如同一出讓地塊的獨棟廠房不能分割辦理產(chǎn)權(quán)證），但合同并不違反禁止性法律規(guī)定，買受人愿意放棄過戶權(quán)利，也不主張出賣人承擔(dān)違約責(zé)任，僅保有房屋占有使用的利益，沒有給出賣人造成任何實際損失，在不損害第三人和公共利益的情況下，就沒有必要進行司法干預(yù)。

如果符合上述條件，減損義務(wù)擴展適用也已經(jīng)無法起到充分的衡平作用，不認定合同債權(quán)濫用行為產(chǎn)生權(quán)利失效的后果，就已經(jīng)無法保護相對人利益，可以適用《民法典》第580條第2款的規(guī)定。在另一方主張解除的情況下，有解除權(quán)人的合同義務(wù)可以消滅，故這種后果的合并也就是雙方義務(wù)均消滅，即合同債權(quán)債務(wù)整體終止，而對此進行司法確認的最佳形式就是判決解除合同。因此，此類解除判決本質(zhì)上是對一方主張免除對方義務(wù)，而另一方濫用債權(quán)被確認失權(quán)，兩項法律后果的合并認定。由于權(quán)利濫用的后果只能由法院審查認定，故其性質(zhì)依然屬于變更判決，這也就是司法解除的法理基礎(chǔ)，也符合《民法典》第580條中“終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系”的表述原理。《民法典》合同編（草案）二審稿中原有表述所使用的“濫用權(quán)利”概念是具有重要意義的，只不過其含義并不應(yīng)當是理解為解除權(quán)濫用，而是指合同債權(quán)的濫用，該規(guī)定雖然已經(jīng)刪除，但在法律適用中仍然具有重要意義。而且，禁止權(quán)利濫用原則與《全國法院民商事審判工作會議紀要》第58條強調(diào)的誠實信用原則有著緊密的聯(lián)系，其客觀要素判斷標準也與“顯示公平”概念有著共同的價值取向。

以“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”為例，原告新宇公司與被告馮玉梅簽訂商鋪買賣合同，約定將南京某廣場內(nèi)20余平方米的商鋪出售給馮玉梅，后馮玉梅支付了全部價款，新宇公司交付了商鋪，但一直未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。后該廣場經(jīng)營不善，引發(fā)兩次停業(yè)，無法正常取得經(jīng)營收入。新宇公司的新股東擬對廣場的全部經(jīng)營面積進行調(diào)整，并與大部分小業(yè)主協(xié)商解除了商鋪買賣合同，取回了大部分廣場面積，并開始在廣場內(nèi)施工。新宇公司曾多次致函馮玉梅要求解除合同，但被馮玉梅拒絕。由于馮玉梅與另一戶購買商鋪的邵姓業(yè)主堅持不退商鋪，施工不能繼續(xù)，6萬平方米建筑閑置，同時馮、邵兩家業(yè)主也不在他們約70平方米的商鋪內(nèi)經(jīng)營。原告新宇公司提起訴訟，請求判令解除其與被告簽訂的商鋪買賣合同，被告返還所購商鋪，以便原告能夠完成對廣場的重新調(diào)整。原告除向被告退還購房款外，愿給予合理的經(jīng)濟補償。該案裁判摘要為：當違約方履約所需的財力、物力超過合同雙方基于合同履行所能獲得的利益，合同已具備不繼續(xù)履行條件時，為衡平雙方當事人利益，可以允許違約方解除合同。以分割商鋪為標的物的買賣合同中，為保證物業(yè)整體功能的發(fā)揮，買方行使的權(quán)利必須受到其他商鋪業(yè)主整體意志的限制。

該案中馮玉梅的行為已經(jīng)符合嚴重的債權(quán)濫用特征，理由在于：馮玉梅雖然還享有請求過戶的債權(quán)，但在其他大多數(shù)商鋪已經(jīng)被新宇公司收回改造的情況下，繼續(xù)履行該義務(wù)將造成商場整體的經(jīng)營困境，屬于履行費用成本多高，不適合繼續(xù)履行。即使馮玉梅不主張過戶，僅維持占有商鋪，不但不能取得經(jīng)營收入，還會阻礙商場整體改造，而馮玉梅本人又完全可以得到相應(yīng)的替代利益。因此，馮玉梅不行使解除權(quán)，繼續(xù)主張合同債權(quán)，主觀有明顯的惡意，客觀上也嚴重損害了新宇公司及其他多數(shù)相關(guān)業(yè)主，甚至區(qū)域經(jīng)濟社會利益。

（三）司法解除判決的適用應(yīng)當堅持謙抑原則

雖然《全國法院民商事審判工作會議紀要》肯定了解除變更判決的適用空間，《民法典》在第580條中也加入了特別的司法解除規(guī)則。但是，司法機關(guān)在實際適用這一特別規(guī)定時都應(yīng)當秉持理性克制的謙抑原則，只有遵循“權(quán)利不得濫用”原則的要素衡量方法，才能有效防止此類判決的濫用，《民法典》第580條第2款應(yīng)當與第132條結(jié)合適用。司法實踐中，還有許多合同履行產(chǎn)生障礙會牽涉地方政府政策制度的理解與落實等具體問題，當這種外部因素內(nèi)化反映到合同內(nèi)部，如果一方以此為由主張解除合同，法院是否需要立刻主動介入？對于此類情況應(yīng)當非常慎重，合同義務(wù)是否能夠履行，不應(yīng)當僅根據(jù)當事人陳述和表面事實進行認定，還要審查其基礎(chǔ)原因，尤其是涉及群體性案件，應(yīng)當充分評估衡量后果風(fēng)險，而不是將司法解除作為一種可以簡單適用的常規(guī)路徑。實踐證明，在不違反法律的禁止性規(guī)定的前提下，許多政策性因素也可能隨著實際情況發(fā)展而變化。因此，法院在合同僵局問題的處理中應(yīng)當保持必要的理性謙抑，尊重市場自我調(diào)節(jié)與政府能動行政的合理空間。

反觀租賃合同中承租人擅自搬離的問題，如果已經(jīng)用減損義務(wù)把承租人的后續(xù)負擔(dān)控制在合理范圍內(nèi)，出租人不解除合同，也不會對承租人構(gòu)成不利影響，不構(gòu)成債權(quán)濫用，不需要強制解除合同。除非承租人預(yù)付的租金等費用顯著超出其可能承擔(dān)的責(zé)任義務(wù)，而合同剩余租期又過于漫長，導(dǎo)致嚴重的利益失衡。出租人在已經(jīng)喪失后續(xù)租金主張權(quán)利的情況下，依然不解除合同才有可能被認定是為了惡意截留承租人預(yù)付的費用，從而構(gòu)成債權(quán)濫用。如果是一時性合同，有解除權(quán)人故意不解除合同，導(dǎo)致無解除權(quán)人一方已經(jīng)支付的款項無法返還，也需要進行利益衡量，即該金額是否超出了違約方需要承擔(dān)的違約責(zé)任。如果已付款并不會高于違約方應(yīng)當承擔(dān)的違約責(zé)任，也沒有必要進行司法解除。因為，守約方占有已履行的利益，并不會出現(xiàn)明顯的實質(zhì)利益失衡?？偠灾荒軆H僅將履行不能作為司法解除唯一的判斷標準，關(guān)鍵是要審查在合同存續(xù)的情況下，即使排除了違約方的給付義務(wù)，另一方保有已履行的利益是否也會產(chǎn)生嚴重的利益失衡。在司法解除合同前，就應(yīng)當為守約方的救濟提供充分的保障，否則就達不到衡平雙方利益的實際效果，導(dǎo)致守約方喪失合同履行利益后又難以實際取得違約賠償。因此，在訴訟過程中，法院認為無解除權(quán)人主張解除合同的訴請能夠成立，應(yīng)當責(zé)令其為可能承擔(dān)的違約責(zé)任提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔(dān)保，拒不提供擔(dān)保的，對其訴請不予支持。

本文原載于《<民法典>適用與司法實務(wù)》

為了準確把握民法典的立法精神，更好地理解適用民法典，上海法院成立了由全市三級法院70余名資深法官、業(yè)務(wù)骨干等組成的《民法典分編》研究興趣小組。2019年3月至2020年6月期間，研究小組圍繞《民法典》的理解與適用開展研討活動25次，形成研究成果57項。在此基礎(chǔ)上，研究小組精心選取50項議題，由小組成員分章撰寫，經(jīng)過小組匯報、討論和多次修改，由主編茆榮華逐章審核、統(tǒng)一定稿，形成《<民法典>適用與司法實務(wù)》。該書立足司法實踐，堅持問題導(dǎo)向，圍繞《民法典》施行后的法律適用問題，深入研究、細致分析，力圖為民商事案件的審理提供可操作性指引，為《民法典》的適用貢獻智慧和力量。

本書獲上海市高級人民法院黨組書記、院長劉曉云大法官和中國人民大學(xué)常務(wù)副校長、中國法學(xué)會民法學(xué)研究會會長王利明教授親筆推薦，并作為上海法院系統(tǒng)《民法典》培訓(xùn)參考教材之一。