gaoshanLEGAL@163.com。
高杉峻：前段時(shí)間，LEGAL融資租賃群邀請(qǐng)華東政法大學(xué)徐同遠(yuǎn)老師在群內(nèi)做了一次講座。本文即是此次講座的文字整理稿。感謝徐老師撥冗授課，亦有勞LEGAL融資租賃群群主姜志強(qiáng)費(fèi)心組織。LEGAL融資租賃群成立以來，群內(nèi)多位群友熱心公益，無私為群友提供服務(wù)，在此一并致謝。
合同定性與融資租賃交易識(shí)別
作者｜徐同遠(yuǎn)（華東政法大學(xué)法律學(xué)院講師，法學(xué)博士、博士后，xutongyuan@sina.com）
*本文經(jīng)授權(quán)發(fā)布，僅代表作者觀點(diǎn)，不代表其供職機(jī)構(gòu)及「高杉LEGAL」立場(chǎng)，且不作為針對(duì)任何個(gè)案的法律意見*
作者按語：感謝姜志強(qiáng)、周愛平對(duì)本文稿件的整理與潤(rùn)色。
對(duì)于一個(gè)合同而言，法律適用往往是從對(duì)其進(jìn)行定性開始。這里所說的合同定性，就是要確定一個(gè)合同是典型合同還是非典型合同。如果是典型合同，要確定它是哪類典型合同，比如是租賃還是融資租賃、是借款（融資）還是融資租賃；如果是非典型合同是哪類非典型合同，要確定它是純粹非典型合同（即狹義的非典型合同），還是混合合同；如果是混合合同，要確定它是哪類混合合同。就此而言，合同定性其實(shí)也就是合同歸類。
合同這樣進(jìn)行定性，不是理論上的偏好，而是實(shí)踐的要求。如果一個(gè)合同約定的足夠完備，僅憑合同即可解決其法律適用問題。然而，這往往只是一個(gè)理想。我們經(jīng)?？吹剑词故窃?/span>B2B合同或交易中，當(dāng)事人的約定有時(shí)也僅是只言片語。此時(shí)，在合同之外，就需要訴諸法律。而這又因合同如何定性而有不同。
在司法實(shí)踐中，合同定性并不少見。比如，最高人民法院指導(dǎo)案例1號(hào)就首先把中原公司與陶德華簽訂的《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》定性為居間合同?！熬W(wǎng)紅”與主播平臺(tái)《主播經(jīng)紀(jì)協(xié)議》屬不屬于勞動(dòng)合同，決定著勞動(dòng)法律、法規(guī)是否在二者之間適用。
就我們主要從事的融資租賃這個(gè)領(lǐng)域而言，定性問題有時(shí)也很突出，比如一個(gè)合同或交易是融資租賃（以融物的形式來融資）還是借款（融資）；再比如融資租賃中的回購擔(dān)保，定性為買賣、保證（擔(dān)保），還是定性為買賣與保證的混合合同。
鑒于合同定性很重要，我在這里打算給大家簡(jiǎn)要分享一下合同定性的一些知識(shí)，并以此為基礎(chǔ)，結(jié)合現(xiàn)行法，就如何把一項(xiàng)交易識(shí)別為融資租賃談一點(diǎn)個(gè)人的認(rèn)識(shí)。
一、關(guān)于合同定性
（一）確定合同主給付義務(wù)內(nèi)容，明確合同類型
給合同定性，首先所謂要看合同（原）主給付義務(wù)的內(nèi)容，尤其是非金錢主給付義務(wù)的內(nèi)容。這是由主給付義務(wù)的特性決定的。主給付義務(wù)是合同固有、必備的，決定著合同的類型，因此又可以稱為特征性給付義務(wù)。
按照給付的對(duì)象不同，主給付義務(wù)分為金錢主給付義務(wù)與非金錢主給付義務(wù)。對(duì)于有償合同而言，非金錢主給付義務(wù)是對(duì)其進(jìn)行定性的一把關(guān)鍵鑰匙。比如，買賣有別于租賃的地方，主要不在于價(jià)金的支付和租金（不限于金錢，但以金錢為主）的支付而在于出賣人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)和出租人將租賃物交付承租人使用、收益。與出賣人和出租人前述義務(wù)分別對(duì)應(yīng)的金錢支付，才能歸入價(jià)金支付義務(wù)與租金支付義務(wù)的范疇。
否則，就很難說一筆金錢的支付究竟是價(jià)金、是租金，還是借款。有時(shí)僅憑一筆金錢的支付，就認(rèn)定買賣成立，容易產(chǎn)生紛爭(zhēng)。比如，房屋買賣合同訂立要采用書面形式（《城市房地產(chǎn)管理法》第40條）；如果沒有采用書面形式，房屋買賣合同就不會(huì)成立，除非出現(xiàn)《合同法》第36條規(guī)定的情形：“當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立?！狈课葙I賣合同如果沒有采取書面形式，一方當(dāng)事人向另一方支付了一筆金錢、對(duì)方予以接受而該另一方?jīng)]有履行移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)的義務(wù)，此時(shí)圍繞該合同是否成立可能會(huì)發(fā)生爭(zhēng)議。支付金錢一方自然要說，這筆錢是作為價(jià)款支付的，而接受一方則會(huì)主張其接受的是借款而非價(jià)款。【真實(shí)案例：上海市第一中級(jí)人民法院（2016）滬01民終8772號(hào)周某訴黃某某房屋買賣合同糾紛民事二審判決書】而對(duì)于無償合同（如贈(zèng)與、無償保管、借用）定性來說，關(guān)鍵則在于只有一方當(dāng)事人負(fù)主給付義務(wù)，另一方當(dāng)事人不負(fù)義務(wù)或者不負(fù)具有對(duì)價(jià)意義的義務(wù)。
所謂典型合同就在于其主給付義務(wù)內(nèi)容為法律明確規(guī)定，法律并圍繞該主給付義務(wù)的實(shí)現(xiàn)而建章立制?！逗贤ā贩謩t每一章第一條都是通過描述主給付義務(wù)來界定合同。比如，《合同法》第130條“買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同?！本褪菑馁I賣雙方當(dāng)事人主給付義務(wù)角度描述了何謂買賣合同。
因此，一方面，憑借合同的主給付義務(wù)內(nèi)容，往往就可以認(rèn)定一個(gè)合同是哪類典型合同。比如，在上海中原物業(yè)顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案中，陶德華與海中原物業(yè)顧問有限公司（簡(jiǎn)稱中原公司）簽訂了一份名為《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》的合同。對(duì)于該合同，上海市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為：“居間合同是居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的合同。陶德華與中原公司簽訂的《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》約定，中原公司帶陶德華實(shí)地驗(yàn)看涉案房屋，提供購房媒介服務(wù)，如陶德華與出賣方成交，應(yīng)向中原公司支付傭金。該確認(rèn)書符合居間合同的法律特征，具備居間合同的主要條款，應(yīng)認(rèn)定為居間合同。”
另一方面，通過探查合同主給付義務(wù)的內(nèi)容，若發(fā)現(xiàn)合同主給付義務(wù)內(nèi)容全部無法歸入法律關(guān)于所有典型合同主給付義務(wù)內(nèi)容的界定，或者無法全部歸入法律關(guān)于某類典型合同主給付義務(wù)內(nèi)容的界定，則該合同屬于非典型合同。合同全部無法歸入的，即為純粹非典型合同；反之，合同主給付義務(wù)內(nèi)容具有數(shù)個(gè)典型合同主給付義務(wù)的全部或部分內(nèi)容（要素）的，該合同就有可能屬于混合合同。按照數(shù)個(gè)典型合同主給付義務(wù)全部或部分內(nèi)容搭配（混合）的形態(tài)不同，混合合同分為主從型混合合同、類型結(jié)合合同、二重典型合同與類型融合合同。
在這里，要特別提一下二重典型合同。它是數(shù)個(gè)典型合同主給付義務(wù)的全部或部分內(nèi)容對(duì)向結(jié)合的產(chǎn)物。所謂對(duì)向結(jié)合，是說合同雙方當(dāng)事人互負(fù)的主給付義務(wù)給付分屬于不同類型典型合同內(nèi)容的合同。比如，甲擔(dān)任乙大廈的管理員，乙向甲出租房間供其居住;甲不須支付房租，乙也不支付報(bào)酬。此時(shí)，甲與乙之間的這個(gè)合同，我們有時(shí)稱為門房協(xié)議，就是由勞動(dòng)（雇傭）合同中勞動(dòng)者（雇員）主給付義務(wù)與租賃合同中出租人主給付義務(wù)（非金錢主給付義務(wù)）對(duì)向混合而來。
知曉了這一點(diǎn)，我們就可以分析一下融資租賃交易中的回購擔(dān)保協(xié)議是否可以定性為混合合同。上面說過，在融資租賃交易中，關(guān)于回購擔(dān)保協(xié)議如何定性，目前有三種看法。其中，混合合同說認(rèn)為，回購擔(dān)保協(xié)議同時(shí)符合附條件買賣合同和擔(dān)保合同的法律特征，是由附條件買賣合同與保證合同的組成部分構(gòu)成的混合合同。進(jìn)一步來說，這其實(shí)是認(rèn)為回購擔(dān)保協(xié)議屬于二重典型合同。
在司法實(shí)務(wù)中，混合合同說似乎占主導(dǎo)地位。比如，天津市第二中級(jí)人民法院民事判決書（2014）二中保民終字第249、250、251號(hào)認(rèn)為：“融資租賃回購合同是在融資租賃行業(yè)發(fā)展過程中新興的合同形式，它不同于保證合同是一種單務(wù)合同，回購合同在約定一方承擔(dān)回購義務(wù)的情況下，會(huì)同時(shí)約定另一方轉(zhuǎn)移租賃物所有權(quán)，是一種兼有保證合同與所有權(quán)轉(zhuǎn)移類合同性質(zhì)的雙務(wù)合同。”上海市高級(jí)人民法院金融庭在2015年9月份發(fā)布的相關(guān)指導(dǎo)意見中，同樣認(rèn)定回購擔(dān)保合同同時(shí)具有擔(dān)保和買賣合同的雙重屬性【上海市黃浦區(qū)人民法院：《2014-2015年融資租賃案件審判白皮書》，上海市高級(jí)人民法院網(wǎng)http://www.hshfy.sh.cn/css/2015/10/16/20151016090458249.doc】。
可是，這個(gè)合同是如何把保證與買賣的部分主給付義務(wù)內(nèi)容混合起來的呢？在保證中，“保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任”（《擔(dān)保法》第6條），債權(quán)人對(duì)保證不有義務(wù)。如上所述，在買賣中，“出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款”。如果要混合成一個(gè)合同的話，那就是租賃物的出賣人（現(xiàn)為買受人）一方面不再向出租人支付租賃物價(jià)款，而是作為保證人履行保證責(zé)任，另一方面作為買受人有權(quán)要求出租人履行出賣人的主給付義務(wù)。
試想，對(duì)于保證人履行保證責(zé)任，保證人可以對(duì)債權(quán)人可以主張保證為雙務(wù)合同嗎？當(dāng)然不可以。保證任在保證合同不可以，那么，在具有有保證要素的這個(gè)混合合同中，保證人在向債權(quán)人履行保證責(zé)任時(shí)，怎么可以主張雙務(wù)合同存在呢？這與上面說的門房協(xié)議不一樣。在門房協(xié)議中，它可以還原為兩個(gè)雙務(wù)合同，即勞動(dòng)（雇傭）合同與租賃合同。因此，門房協(xié)議自然也是雙務(wù)合同。而如果認(rèn)為回購擔(dān)保協(xié)議就是雙務(wù)合同，它卻只能還原為一個(gè)雙務(wù)合同（即買賣合同）和一個(gè)單務(wù)合同（即保證）。
（二）考察締約目的，探求當(dāng)事人的真實(shí)意思
合同不論是不是典型合同，其主給付義務(wù)在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生卻不是基于法律規(guī)定，而是當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物，即使法律對(duì)典型合同主給付義務(wù)內(nèi)容進(jìn)行了描述。因此，對(duì)于合同定性，應(yīng)從當(dāng)事人約定出發(fā)，認(rèn)定其內(nèi)容與締約目的，從而探求當(dāng)事人締約的真實(shí)意思。在這里，還是以融資租賃交易中的回購擔(dān)保為例加以說明?；刭彄?dān)保，從表面上來看，是在買賣（“購”?。?/span>
可是，在這樣一個(gè)所謂的“買賣”中，出賣人是融資租賃交易中租賃物原來的買受人即出租人，而買受人變成了租賃物原來的出賣人。此時(shí)，我們不禁要問：出租人為什么要把已經(jīng)取得所有權(quán)的租賃物賣回給租賃物的出租人，租賃物的出賣人為什么要把已經(jīng)讓渡出去的租賃物再買回來呢。其實(shí)，對(duì)回購擔(dān)保這種交易形態(tài)進(jìn)行觀察的話，可能就發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人達(dá)成回購擔(dān)保協(xié)議的真意可能主要在于分擔(dān)出租人向承租人融資的風(fēng)險(xiǎn)。
出租人與出賣人之訂立回購擔(dān)保合同，目的就在于為融資租賃合同的正常履行上“保險(xiǎn)”。一旦承租人違約，出租人就可以從出賣人處獲得救濟(jì)。出賣人之所以愿意與出租人訂立回購擔(dān)保合同，是因?yàn)槌鲑u人向出租人提供擔(dān)保，可以緩和出租人對(duì)承租人履行融資租賃合同的疑慮，從而促成融資租賃交易。這在回購擔(dān)保的運(yùn)作中多有體現(xiàn)。比如，回購款的數(shù)額與承租人未支付租金數(shù)額掛鉤；再比如，出賣人在與出租人簽訂回購擔(dān)保協(xié)議的同時(shí)，又要求承租人向其提供擔(dān)保。（關(guān)于回購擔(dān)保的定性，可參見拙文《融資租賃交易回購擔(dān)保糾紛要點(diǎn)解析》）
這樣來看，合同定性主要或者說首先是一個(gè)合同解釋問題。因此，合同定性不是單純的法律概念操作，而應(yīng)從合同出發(fā)，探究當(dāng)事人的真意。當(dāng)然，這也要求我們盡量要規(guī)劃和設(shè)計(jì)好合同。從法律適用的角度來看，出租人、承租人、出賣人通過約定對(duì)融資租賃交易作出的安排，如融資租賃合同，是司法機(jī)關(guān)首先要加以考慮的。這也是私法自治的要求。
二、關(guān)于融資租賃交易識(shí)別
下面來談?wù)勅谫Y租賃交易的識(shí)別。這里的識(shí)別，是從融資租賃這種具體的交易形態(tài)視角來說的，即把一個(gè)合同或交易形態(tài)定性或歸類為融資租賃。如何進(jìn)行識(shí)別？前面我們探討的合同定性知識(shí)，自然是有用的。比如，根據(jù)《合同法》第237條來識(shí)別融資租賃交易。本條是對(duì)融資租賃合同主給付義務(wù)內(nèi)容的描述。一方面，出租人的主給付義務(wù)為“根據(jù)承租人對(duì)出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用”；另一方面，承租人的主給付義務(wù)為“支付租金”。
不過呢，前面的內(nèi)容在我們這里要做一點(diǎn)變通和細(xì)化。比如，我們說識(shí)別一個(gè)交易是不是買賣，重心在有無移轉(zhuǎn)所有權(quán)，以及與此相對(duì)的價(jià)金。對(duì)于價(jià)金如何構(gòu)成，往往無須多問。但是，對(duì)于《合同法》第237條的租金，卻不能向價(jià)金那樣來對(duì)待?！逗贤ā返?/span>243條對(duì)于融資租賃中租金的構(gòu)成設(shè)有明文。
前面所說的合同定性所針對(duì)的合同，不論是典型合同，還是非典型合同，主要源自大陸法系。而融資租賃卻是源自美國(guó)。二者在合同架構(gòu)與知識(shí)背景上并不完全相同。因此，要做一些調(diào)整。不過，好在《合同法》和《最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“解釋”）第1條第1款、第2條對(duì)于融資租賃交易的識(shí)別已經(jīng)給出指引。我們下面就這些規(guī)定為基礎(chǔ)，簡(jiǎn)要講一下融資租賃交易識(shí)別問題。
我們先來重溫一下來相關(guān)法條?！逗贤ā返?/span>237條規(guī)定：“融資租賃合同是出租人根據(jù)承租人對(duì)出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同?！苯忉尩?/span>1條第1款規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第二百三十七條的規(guī)定，結(jié)合標(biāo)的物的性質(zhì)、價(jià)值、租金的構(gòu)成以及當(dāng)事人的合同權(quán)利和義務(wù)，對(duì)是否構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系作出認(rèn)定?！钡?/span>2條規(guī)定：“承租人將其自有物出賣給出租人，再通過融資租賃合同將租賃物從出租人處租回的，人民法院不應(yīng)僅以承租人和出賣人系同一人為由認(rèn)定不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系?！备鶕?jù)這里的規(guī)定及司法實(shí)務(wù)，識(shí)別融資租賃交易，要從人、物、租金、權(quán)利和義務(wù)幾個(gè)方面來進(jìn)行。
（一）當(dāng)事人
1.關(guān)于當(dāng)事人身份重合
按照《合同法》第237條的規(guī)定，出租人、出賣人、承租人身份各不重合。本條設(shè)想的融資交易模型是直租。然而，它在我國(guó)現(xiàn)實(shí)交易中并沒有占有明顯的優(yōu)勢(shì)地位。反倒是，售后回租與它并駕齊驅(qū)。在售后回租中，出賣人與承租人身份重合。按照解釋第2條，僅憑這一點(diǎn)不能否認(rèn)融資租賃交易成立。這是司法解釋對(duì)現(xiàn)實(shí)交易形態(tài)的認(rèn)可。不過，售后回租也引發(fā)很多問題。比如，租賃物之所以是一個(gè)熱門話題，是因?yàn)榛刈庵鲗?dǎo)我國(guó)的融資租賃交易。在直租情況下，有些不太適合或不大方便充當(dāng)租賃物的標(biāo)的物，比如不動(dòng)產(chǎn)，在回租中卻大行其道。
我覺得，回租背后有一個(gè)更大的法律政策考量?；刈馄鋵?shí)只有融資功能。相比之下，直租兼有產(chǎn)品促銷與融資兩種功能。承租人通過回租其實(shí)是直接了獲得資金，是否將其投入生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，有時(shí)不得而知。這與直租不太一樣。直租是以融物形式融資。因此，對(duì)只有融資功能的回租，是放寬、還是嚴(yán)控，是一個(gè)很大的法律政策問題。
2.關(guān)于當(dāng)事人資質(zhì)
所謂當(dāng)事人資質(zhì)，其實(shí)是針對(duì)出租人而言的。出租人是否要有牌照，才可以從事融資租賃交易呢？無資質(zhì)的出租人開展的融資租賃交易，是否就不再是融資租賃而被認(rèn)定為無效（認(rèn)定為無效抑或定性為其他法律關(guān)系，是不是也是一個(gè)問題）？
關(guān)于這個(gè)問題，我們看到中國(guó)裁判文書網(wǎng)上有一個(gè)最高人民法院的民事裁定書（2017）最高法民申2175號(hào)說：“根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》（一）第十條關(guān)于超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立的合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效的規(guī)定，中水電北固公司雖不具有融資租賃業(yè)務(wù)的資質(zhì)，但不影響《融資租賃合同》的法律性質(zhì)和法律效力?！备鶕?jù)它，人們自然會(huì)得出出租人無資質(zhì)，亦不影響租賃合同效力的結(jié)論。不過，它似乎說不還不是十分透徹?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋（一）》第十條有兩句話。第一句話是：“當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效?！钡诙湓捠牵骸暗`反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外?！边@個(gè)裁定書似乎援用的是第一句話，而對(duì)第二句話沒有顧及。對(duì)于融資租賃，國(guó)家是否將其規(guī)定為限制經(jīng)營(yíng)或特許經(jīng)營(yíng)，它卻沒有進(jìn)行說理。
值得注意的是，在稅法上，出租人資質(zhì)不影響融資租賃交易的成立。我們目前能看到國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于個(gè)人投資設(shè)備取得所得征收個(gè)人所得稅問題的批復(fù)》（2000年7月14日國(guó)稅函[2000]540號(hào)）、《河南省地方稅務(wù)局關(guān)于個(gè)人投資設(shè)備取得所得征收個(gè)人所得稅問題的批復(fù)》（2000年10月9日豫地稅函[2000]161號(hào)）有如下規(guī)定：如個(gè)人和醫(yī)院簽訂合同規(guī)定，由個(gè)人為醫(yī)院出資購買醫(yī)療儀器或設(shè)備，并交給醫(yī)院使用。因此取得的收入，在扣除有關(guān)費(fèi)用后，剩余部分由雙方按一定比例分成。醫(yī)療儀器或設(shè)備在達(dá)到一定使用年限后，產(chǎn)權(quán)歸醫(yī)院所有，但收入繼續(xù)分成。這里也存在一種具有投資特征的融資租賃行為。
3.關(guān)于當(dāng)事人數(shù)量
出租人可以有多個(gè)，這在交易中稱為聯(lián)合租賃。那么，承租人可否為多個(gè)呢？當(dāng)然也可以。這在交易中稱為聯(lián)合承租。不過，如果要有承租人只要是出于擔(dān)保其他承租人履行支付租金義務(wù)而成為承租人的話，要注意其中的法律風(fēng)險(xiǎn)。承租人是權(quán)利與義務(wù)集合的一種法律地位，而承租人只承擔(dān)債務(wù)，就會(huì)對(duì)這樣一種交易是否為融資租賃產(chǎn)生爭(zhēng)議。關(guān)于聯(lián)合承租，實(shí)務(wù)界目前已有好的討論，在這里不再多說。（詳見雷繼平：《融資租賃：共同租賃實(shí)務(wù)》）。
（二）標(biāo)的物
標(biāo)的物這個(gè)問題首先旨在解決租賃物的適格性問題。它在實(shí)務(wù)中，爭(zhēng)議很大。一個(gè)原因，似乎就在于我剛才說的，回租為很多標(biāo)的物成為租賃物打開了大門，而我們還要用直租視野下的租賃物標(biāo)準(zhǔn)來審視它。在傳統(tǒng)上和比較法上，租賃物似乎主要就是設(shè)備。因此，融資租賃也被稱為設(shè)備租賃。而設(shè)備是有體物，是動(dòng)產(chǎn)，是非消耗物，還具有資本性。在設(shè)備之外，其他標(biāo)的物或多或少都有爭(zhēng)議。而對(duì)于這些爭(zhēng)議，實(shí)務(wù)中也有不少梳理與討論。對(duì)于這個(gè)問題，我不用多講。
在這里，只想重復(fù)幾點(diǎn)最基本的要求：一定要有租賃物；租賃物要依法具有可流通性；標(biāo)的物可以成為出租人所有權(quán)（權(quán)利）的客體；對(duì)租賃物的所有權(quán)與對(duì)其使用、收益可以分離，租賃物也可以返還。
標(biāo)的物這個(gè)問題，還有一個(gè)價(jià)值問題。一方面，“承租人與出租人對(duì)租賃物的價(jià)“值有爭(zhēng)議的”，“以按照融資租賃合同的約定確定租賃物價(jià)值；融資租賃合同未約定或者約定不明的，可以參照融資租賃合同約定的租賃物折舊以及合同到期后租賃物的殘值確定租賃物價(jià)值。”（解釋23第1款）但是，“承租人或者出租人認(rèn)為依前款確定的價(jià)值嚴(yán)重偏離租賃物實(shí)際價(jià)值的，可以請(qǐng)求人民法院委托有資質(zhì)的機(jī)構(gòu)評(píng)估或者拍賣確定?！保ń忉尩?/span>23條第2款）比如，對(duì)于租賃物的價(jià)值如將價(jià)值1000元的設(shè)備估價(jià)為1000萬元的設(shè)備作為租賃物。僅有融資之實(shí)，而無融物之實(shí)。自然難以認(rèn)定為融資租賃。這種價(jià)值上的差異往往體現(xiàn)為，標(biāo)的物本身具有一定經(jīng)濟(jì)價(jià)值，但其與當(dāng)事人約定的租金總額的攤比，脫離了出租人正常租金構(gòu)成的范圍。（參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于融資租賃合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2013年版，第53-54頁，第55頁。）
（三）租金
對(duì)于租金，《合同法》第243條作了如下規(guī)定：“融資租賃合同的租金，除當(dāng)事人另有約定的以外，應(yīng)當(dāng)根據(jù)購買租賃物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利潤(rùn)確定?！北緱l首先允許當(dāng)事人就租金作出約定，這是合同自由的體現(xiàn)。只有在當(dāng)事人沒有約定的情況下，租金才可以“根據(jù)購買租賃物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利潤(rùn)確定”。不過，當(dāng)事人約定的租金自由不是無限的，要受到租金“根據(jù)購買租賃物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利潤(rùn)確定”的限制，尤其是約定的租金不能畸高。
（四）當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)
所謂當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，主要不外乎出租人通過物的出租進(jìn)行資金融通、承租人通過支付租金返還資金。如果沒有物、物不適格，或者租金上有問題，它們從事的交易自然不構(gòu)成融資租賃交易。對(duì)于這些問題，在這里不再多說。
對(duì)于當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，在這里，要說明的一點(diǎn)是，按照現(xiàn)行法框架出租人對(duì)租賃物要有所有權(quán)。那么，出租人如何對(duì)租賃物取得所有權(quán)呢？我下面分情形，把相關(guān)規(guī)定列舉如下：
1.不動(dòng)產(chǎn)租賃物所有權(quán)的取得
（1）從出賣人處取得
①出賣人有權(quán)處分：買賣合同（《合同法》第130條）+登記（《物權(quán)法》第9條第1款）
②出賣人無權(quán)處分：《物權(quán)法》第106條第1款（《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》第15條、第16條、第18條第1款和第3款、第19條、第21條）
（2）從承租人處取得
①承租人有權(quán)處分：買賣合同（《合同法》第130條）+登記（《物權(quán)法》第9條第1款）
②承租人無權(quán)處分：《物權(quán)法》第106條第1款（《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》第15條、第16條、第18條第1款和第3款、第19條、第21條）
2.動(dòng)產(chǎn)租賃物所有權(quán)的取得
（1）從出賣人處取得
①出賣人有權(quán)處分：買賣合同（《合同法》第130條）+交付（《物權(quán)法》第23條）
②出賣人無權(quán)處分：《物權(quán)法》第106條第1款（現(xiàn)實(shí)交付）（《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》第15條、第17條、第18條、第19條、第20條、第21條）
（2）從承租人處取得
①承租人有權(quán)處分：買賣合同（《合同法》第130條）+占有改定（《物權(quán)法》第27條）
②承租人無權(quán)處分：占有改定不能善意取得（《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》第18條參照）
3.已經(jīng)設(shè)立抵押權(quán)的租賃物
《物權(quán)法》第109條第2款抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。
（1）已設(shè)立抵押權(quán)的租賃物為不動(dòng)產(chǎn)，出租人無法取得租賃物所有權(quán)
《第八次全國(guó)法院民事商事審判工作會(huì)議（民事部分）紀(jì)要》（2016年11月30日）14.物權(quán)法第一百九十一條第二款并非針對(duì)抵押財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人僅以轉(zhuǎn)讓抵押房地產(chǎn)未經(jīng)抵押權(quán)人同意為由，請(qǐng)求確認(rèn)轉(zhuǎn)讓合同無效的，不予支持。受讓人在抵押登記未涂銷時(shí)要求辦理過戶登記的，不予支持。
（2）已設(shè)立抵押權(quán)的租賃物為動(dòng)產(chǎn)，出租人可以有條件地取得租賃物所有權(quán)
《物權(quán)法》第188條、第189條第1款抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。
最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》若干問題的解釋第67條第2款如果抵押物未經(jīng)登記的，抵押權(quán)不得對(duì)抗受讓人，因此給抵押權(quán)人造成損失的，由抵押人承擔(dān)賠償責(zé)任。
如果滿足了以上這些方面的要求，融資租賃交易即告成立。反之，要按照解釋第1條第2款的規(guī)定，對(duì)交易進(jìn)行轉(zhuǎn)性，即“對(duì)名為融資租賃合同，但實(shí)際不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的”，“應(yīng)按照其實(shí)際構(gòu)成的法律關(guān)系處理”。
聯(lián)系客服
