作者：舒國瀅，中國政法大學(xué)法學(xué)院教授。出處：《政法論叢》2018年第1期。
一、導(dǎo)論： 事實認(rèn)定的意義
一般認(rèn)為，裁判者做出裁判的過程，伴隨著其目光在法律與事實之間的往返流轉(zhuǎn)，并通過對法律條文的解釋以及原初案件事實的裁剪，最終實現(xiàn)二者之間的相互對應(yīng)。這種對應(yīng)實質(zhì)上是法律規(guī)范的前件（事實范型） 與裁判案件事實之間的對應(yīng)，這種對應(yīng)的后果便是法律規(guī)范的后果被歸屬于該案件事實，即得出了判決結(jié)果。因此，實現(xiàn)這種“對應(yīng)”與“歸屬” 的前提，便在于對相關(guān)法律規(guī)范的解釋以及相關(guān)案件事實的認(rèn)定。一方面，正是在這個意義上，我們能夠理解為什么“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”成為我國司法審判領(lǐng)域長期堅持的一項基本原則；另一方面，也正是因為事實與法律之間的這種相互糾葛，關(guān)于事實的認(rèn)定，我國法學(xué)界長期有著“客觀真實”標(biāo)準(zhǔn)與“法律真實”標(biāo)準(zhǔn)的爭論。有關(guān)證明標(biāo)準(zhǔn)的討論，背后隱藏著諸多哲學(xué)思想之間的對抗，滲透了不同本體論與認(rèn)識論話語之間的分立。例如，通常認(rèn)為，客觀真實主義背后的基礎(chǔ)是辯證唯物主義認(rèn)識論，而這一概念的反對者則往往選擇以實用主義、經(jīng)驗主義、詮釋學(xué)、后現(xiàn)代主義等帶有某種懷疑論傾向的哲學(xué)思想為論證基礎(chǔ)。令人遺憾的是，在如此重要的法哲學(xué)問題的討論中，中國哲學(xué)家卻是長期缺席的。不過，陳波最近發(fā)表的《以事實為依據(jù)還是以證據(jù)為依據(jù)？ ———科學(xué)研究與司法審判中的哲學(xué)考量》一文填補(bǔ)了這一空缺，為我們洞察哲學(xué)家眼中的“事實”與“證據(jù)”提供了一個新的視角。
無疑，作為分析哲學(xué)家，陳波對事實與證據(jù)概念的細(xì)致分析為法學(xué)研究者重新審視其內(nèi)部的有關(guān)討論提供了一種可借鑒的思考進(jìn)路。然而，在我們看來，他基于這種分析，最終得出用“以證據(jù)為根據(jù)”代替司法界長期堅持的“以事實為根據(jù)”的做法，卻是值得商榷的。粗略來說，主要的反對理由在于： 從法律推理的層面上看，作為推理大小前提的是法律命題與事實命題，這種推理模型與“以證據(jù)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的說法是不一致的；其二，事實認(rèn)定是有價值意涵的，對于客觀事實的預(yù)設(shè)是一切證明活動得以進(jìn)行的邏輯前提，對于客觀真相的追求是引導(dǎo)證明活動不斷行進(jìn)的價值指引，雖然這也隱含著事實認(rèn)定要“以證據(jù)為根據(jù)”的要求，但這種要求卻并不必然與“以事實為根據(jù)”相沖突。
二、“事實”是什么？ 事實概念的哲學(xué)分析
在沒有確切認(rèn)識“事實”這個概念之前，輕易斷言任何一種說法的正確性都是輕率的。但是，對于事實概念的界定卻顯得尤為困難。
?。ㄒ唬?本體論的事實概念
在許多哲學(xué)家看來，事實是“外部世界中已經(jīng)發(fā)生的事態(tài)”，是“使得依據(jù)或命題為真或為假”的“使真者”。這種觀念的背后自然是所謂的真之符合論，即命題或語句的真依賴于其與事實的“符合” 或“對應(yīng)”。但在陳波看來，這種從本體論上界定“事 實”概念的做法，會帶來許多嚴(yán)重的理論難題，例如，事實概念究竟如何界定，事實是否可以個體化，它與命題之間的關(guān)系如何界定，等等。因此，所謂純粹客觀事實的概念，不僅在法學(xué)的研究中，而且在哲學(xué)的分析中，都會因為這些理論難題而變得難以維系。
我們當(dāng)然同意陳波的這種分析，符合論背后的客觀事實概念確實是難以界定的。不過，如果我們放棄這種嚴(yán)格定義的努力，而嘗試尋找事實概念的常規(guī)用法，卻是可能的。首先，作為“事情的真實情況”，事實不是事物本身。“事物”指的是客觀存在的一切物體和現(xiàn)象，“事實”指的卻是事物的實際情況，即具有什么性質(zhì)、存在什么關(guān)系。例如，羅素（ Bertrand Russell） 就指出： “當(dāng)我談到一個‘事實’時，我不是指世界上的一個簡單的事物，而是指某種性質(zhì)或某些事物有某種關(guān)系。因此，例如我不把拿破侖叫做事實，而把他有野心或他娶約瑟芬叫做事實。”其次，事實與事情也有區(qū)別：第一，語詞的搭配有區(qū)別。例如，“事情發(fā)生了”，“事情正在發(fā)生變化”，“事情的經(jīng)過一波三折”，“事情終于過去了”，“事實勝于雄辯”，“以事實為根據(jù)”；第二，事情是有時態(tài)的，但是事實沒有時態(tài)的變化：事情可以是正在、已經(jīng)或?qū)⒁l(fā)生的，也可以是可能或者沒有發(fā)生的，但是唯有塵埃落定，事情擺在那里才有事實；最后，事實是從（已經(jīng)發(fā)生的）的事情中抽取出來用以進(jìn)行說明、解釋、證明的，我們可以根據(jù)事實得出結(jié)論、能夠以此推論，因此，為推理論證服務(wù)的只能是事實，而不能是事情，人們是通過事 實來確定某一事情是否存在的。因此，我們可以看出，事實與事件、事情等相關(guān)概念的一個重要區(qū)別在于，前者的表達(dá)常常是為了論證或說明，當(dāng)我們?yōu)榱颂囟ǖ哪康年愂鲆粋€事件、講述一件事情的時候，實際上都是在用事實說話。事或者物雖然也常常作為證據(jù)在論證中出現(xiàn)，但只有轉(zhuǎn)化為事實的形式才能發(fā)揮作用。
?。ǘ?認(rèn)識論的事實概念
于是，陳波轉(zhuǎn)向了認(rèn)識論視角，開始考察“事實”的認(rèn)識論概念。從認(rèn)識論視角來看，一方面，事實不是外部世界的對象（ 事情或事物） 本身，這些外在于我們世界的對象未必能夠為我們所完全認(rèn)識，而且也 未必會被我們當(dāng)做“事實”以作為論據(jù)或證據(jù)使用；另一方面，事實也不是我們所能主觀虛構(gòu)或想象的，“虛構(gòu)的事實”或者“想象的事實”本身就是一種矛盾的用法。“事實”都是客觀的，雖然我們有時會使用“客觀事實”這個說法，但這并不意味著這個世界還有“不客觀的事實”，毋寧說，這只是對于事實之客觀 性的一種強(qiáng)調(diào)而已。可能也正因此，陳波并沒有因為上述理論難題就否定事實的客觀性，他只是建議，在本體論層面上“不使用‘事實’和‘符合’概念，而只借助‘對象'’性質(zhì)‘’關(guān)系‘’滿足‘以及塔斯基的遞歸方法去定義語句或命題的’真‘或’假‘”。
在認(rèn)識論意義上，陳波將事實看做是主觀性與客觀性的混合物。明確來說，事實是“認(rèn)知主體利用特殊的認(rèn)知手段，對外部世界中的狀況或事情所做的有意識的提取和搜集……是人們從世界母體上一片片’撕扯下來的‘”。事實是存在于“世界母體”之上的，是依賴于外在對象本身的，這界定了事實的客觀性，而“撕扯”的意圖、能力與手段則刻畫了事實的主觀性。因為后者的原因，這些帶有主觀意圖而被“撕扯下來的”事實，就可能會被以多種方式利用，有時候其所刻畫的圖像就未必是對象的本來面目。也正是因為這一點，被人們用作論據(jù)的“事實”常常會“出錯”，但出錯的實際上并不是作為客觀對象的本體論“事實”，而是人們對于“事實”的認(rèn)知和使用。
我們必須承認(rèn)，只有這種認(rèn)識論維度上的事實才能進(jìn)入司法領(lǐng)域，如果法律要求審判者以一種無法或未能為人所認(rèn)識的“事實”為依據(jù)來裁判案件，那無疑是提出了不可能完成的任務(wù)。那么，是不是確如陳波所言，在法律語言游戲中，“事實”應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)識論概念而使用呢？
?。ㄈ?nbsp;如何理解裁判領(lǐng)域中的事實概念？
前文的分析至少暗示了兩種不同意義上的事實概念： 本體論意義上的事實和認(rèn)識論意義上的事實，陳波選擇了在后一意義上來討論法律領(lǐng)域的事實問題。但在我們看來，在認(rèn)識論意義上討論事實的同時，就必然暗含了本體論意義上的客觀事實。
當(dāng)我們“用事實說話”的時候，實際上就是在論證命題的真。我們說真就是符合事實，也是在這個意義上說的。一旦我們放棄這種客觀事實的概念以及其背后的符合論，語句或命題的真似乎是難以保證的。也就是說，雖然從本體論上界定“事實”概念存在種種困難，但這種客觀事實的概念卻是用來界定真的客觀性與可靠性的基礎(chǔ)。本體論的事實是一種自然事實，是客觀的“自在事實”，它不依賴于人的認(rèn)識而存在。但這種自在的事實如若進(jìn)入人類世界，則必須為人類所感知。人類去認(rèn)知事實，又源于我們相信“客觀事實”的存在。“當(dāng)人感知世界時，他并不知道他所感知的是強(qiáng)加給世界的他自己的思想形式，存在之所以有意義（ 或’真實‘） 只是因為它在那種形式中找到了自己的位置。”因此，客觀事實的預(yù)設(shè)（或承諾） 成為我們認(rèn)識事實的一個基礎(chǔ)。
由于人類在認(rèn)識活動中的主體地位，真正有意義的是認(rèn)識論意義上的事實。事實之所以是事實，就在于它是人們對某事物存在某種性質(zhì)或某種關(guān)系的一種基于感性經(jīng)驗的斷定和把握。作為某種特殊的經(jīng)驗陳述或判斷，認(rèn)識論上的事實，也正如陳波所言，具有一定主觀性，因此是可謬的、可廢止的，被證謬之后我們就不再稱其為事實。再者，“事實可以存而不在。”我們所面對的事實都是一種歷史事實，一 旦發(fā)生就不可能重現(xiàn)。因為不能重現(xiàn)，人永遠(yuǎn)也不能保證事實命題絕對為真。甚至可以這樣說，沒有被認(rèn)識的自然事實只是一種可能，或者一種猜測或想象，它的意義就在于提供一種認(rèn)知指引。例如，在科學(xué)探究中，在自然規(guī)律未被認(rèn)知或證實之前，科學(xué)家提出的是假說；在司法審判中，當(dāng)事實真相沒有被揭示或證明之前，訴訟參與者提出的是事實的主張或敘事。這種假說或敘事必須得在預(yù)設(shè)客觀事實存在的基礎(chǔ)之上才能有意義，而對于假說或敘事的證實就源于我們尋找客觀事實的“興趣”。因此，認(rèn)識論上的事實常常表達(dá)的是主體的一種確信或信賴，即相信事實命題符合作為參照物的客觀事實。
最為重要的是，因為事實不可能回復(fù)，發(fā)生過的事實就只能以語言的形式出現(xiàn)在我們面前。這里的語言要做廣義的理解，不僅僅包括文字、話語還要包括會意的動作等一切表意方式。在這個意義上，認(rèn)識論意義的事實往往都是通過語言來予以表述的，“語言的重要任務(wù)是肯定或者否定事實。”對于事實的認(rèn)定，實際上就是對于事實命題的真實性的證明。嚴(yán)格來講，語言學(xué)意義上的事實只是有關(guān)事實的命題，往往表達(dá)的是主體的一種主觀相信，因此有真有假，也可以被推翻或廢止。
總之，哲學(xué)視域往往會區(qū)分本體論意義的事實和認(rèn)識論意義的事實，前者是“外部世界中已經(jīng)發(fā)生的事態(tài)”，而后者認(rèn)知者從世界母體上“撕扯下來的”的論據(jù)。但無論談?wù)摰氖呛畏N意義上的事實，在論證實踐中，我們首先面臨的便是語言意義上的事實，即主體對于事實的陳述，它表現(xiàn)為事實命題的形式，因此有真有假。具體到在裁判中，作為一種應(yīng)然目標(biāo)，事實認(rèn)定所要追求的自然是客觀真相，但裁判者首先面對和處理的卻是當(dāng)事人之間的系爭事實，這種事實往往是通過語言陳述的事實主張（敘事） ，哪個敘事版本符合事實必然需要證據(jù)的支持。但獲得充足證據(jù)支持的事實命題通常會被當(dāng)做是與事實相符合的，它實際上也可以說是認(rèn)定者確信為真的事實。從這一視角來看，在法律領(lǐng)域中，事實認(rèn)定所應(yīng)當(dāng)尋找的是客觀事實，但實際被認(rèn)定的事實卻是認(rèn)識論上被確信為真的事實，兩種事實未必總是重合的。
三、“以證據(jù)為根據(jù)”的主張及其理由
（一） 事實的難題
除了上文所述之外，裁判領(lǐng)域中的“事實”還有著一些與眾不同的特征，關(guān)鍵的因素在于事實的認(rèn)定受到了現(xiàn)行法律秩序的約束，而且有時候我們可能因此要主動或被動地放棄對于真相的尋求。除了追求真相之外，司法過程還有其他要達(dá)致的目標(biāo)，諸如實現(xiàn)正義、定紛止?fàn)幍取?/span>一方面，作為定案依據(jù)的裁判事實會遭到實體法規(guī)范的“裁剪”： 作為推理小前提的事實并不是案件事實本身，而是根據(jù)相關(guān)實體法規(guī)范“量體裁衣”所修剪過的事實。另一方面，事實的認(rèn)定受到了法律程序的制約： 事實的認(rèn)定必然是建立在相關(guān)證據(jù)以及法定的證明標(biāo)準(zhǔn)之上的，這些證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)常常并不要求事實認(rèn)定是“絕對確實”的。也正因為這樣，作為裁判基礎(chǔ)的事實是根據(jù)法律規(guī)范所認(rèn)定的事實，未必與客觀事實相同。
那么，問題就來了，“以事實為根據(jù)”這種說法是否還合適呢？陳波在文中傾向于給出一個否定的回答。在他看來，正是因為事實概念的歧義性以及事實認(rèn)定的法律規(guī)制性，所以，與其使用“以事實為依據(jù)”這種說法，不如使用“以證據(jù)為依據(jù)”代替之。
不得不承認(rèn)，“以事實為根據(jù)”的說法確實困難重重。首先，雖然看起來好像陳波更青睞于所謂的法律真實說，但實際上他是從根本上就否認(rèn)了這種說法的可能性：在哲學(xué)世界中根本不會有法律真實這回事情，因此他所談?wù)摰氖钦J(rèn)定事實過程中法律的影響，而非法律的真實。但若把這里的事實理解成客觀事實，也有著許多難題。第一，裁判者的事實認(rèn)知與客觀事實相符合是一個悖論：如若判斷裁判者對事實的認(rèn)知是否符合客觀事實，就必須首先知道客觀事實如何，可是既然已經(jīng)知道事實如何了，又何須對事實再去做認(rèn)定呢？第二，客觀事實是不可能被完全認(rèn)識的，而且，即使客觀事實在理論上可以被完全認(rèn)識，由于時效、場合、資源的限制，也不可能保證裁判者的事實認(rèn)知完全符合客觀事實。第三，因為缺少絕對的判定標(biāo)準(zhǔn)，對客觀真實的追求，要么會使事實認(rèn)定陷入無止境的爭辯，要么只能斷然終止： 事實的認(rèn)定成為一種權(quán)力優(yōu)勢的問題，而非理性的論證問題。當(dāng)有權(quán)者斷言“客觀真實”的不容爭辯性時，錯案就可能因此失去了補(bǔ)救的理性理由。
因此，我們必須承認(rèn)，陳波文中所提出的理由并沒有什么問題，前文已經(jīng)表明了事實概念在日常話語中用法的復(fù)雜性，而且，長期以來，司法實踐過于強(qiáng)調(diào)以客觀事實為根據(jù)，不僅導(dǎo)致了實踐難題，也進(jìn)一步帶來了這一原則的虛無化。但對于這個替換建議本身，我們卻必須提出審慎的反對意見。
?。ǘ?nbsp;如何理解證據(jù)概念？
如果我們將證據(jù)理解為“可以證明案件真實情況的所有事實”，那么，無疑“以證據(jù)為依據(jù)”這種說法本身并沒有什么問題。但在司法裁判中，對于“證據(jù)”概念的界定，似乎并沒有絕對的共識：有些人認(rèn)為，證據(jù)是經(jīng)查證屬實并具有關(guān)聯(lián)性的事實；而另一些人則主張，證據(jù)是用來證明案件事實的材料（資料） ；更多的人則是在證據(jù)事實和證據(jù)資料兩種意義上使用這一概念。
實際上，即使是權(quán)威的法律詞典，對此也有不同界定。有些詞典選擇了事實說，例如，根據(jù)《元照英美法詞典》，證據(jù)是用以證明未知的或有爭議的事實或主張的真實性的事實或方法；《布魯姆斯伯里法律詞典》則將證據(jù)界定為在審判中用來證明或反駁的書面或口頭的事實陳述。而更多的英語法律詞典還是傾向于材料說，例如，根據(jù)《基礎(chǔ)法律術(shù)語詞典》，證據(jù)是在法庭中用來證明某一事項之真實性的東西；《牛津法律詞典》則規(guī)定，證據(jù)是用來證明某一事實的存在或不存在的東西。也有些詞典則更為全面，例如《布萊克法律詞典》既給出了作為 材料或事物的證據(jù)的定義，也說明了證據(jù)也可能是事實。更加令人困惑的是《辭?！返慕忉?，首先它將證據(jù)界定為“司法機(jī)關(guān)在辦案中收集的，能夠證明案情真相的事實或材料。是分析和確定案情、辨明是非、區(qū)分真?zhèn)蔚母鶕?jù)。”很顯然，這里是采用的是折中說。但接著它又說：“證據(jù)必須是客觀存在的事物，必須與案件有關(guān)，必須經(jīng)過辦案人員依照法定程度搜 集和認(rèn)定屬實。”如果說是一種事物的話，按照我們 前面的說法，那么，證據(jù)更應(yīng)當(dāng)是一種材料，而非事實。這種分歧在我國訴訟法的修改中也已經(jīng)體現(xiàn)出來。例如，依據(jù)舊的《刑事訴訟法》（ 1979、1996） 的規(guī)定“證明案件真實情況的一切事實，都是證據(jù)”，但新的《刑事訴訟法》（2012） 將其改為了“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)”。
不過，無論是采用何種觀念，我們都不能否認(rèn)證據(jù)的功能是證明事實命題的真實性的根據(jù)，而事實說與材料說只是分別強(qiáng)調(diào)了證據(jù)作為證明根據(jù)的兩個面向而已。首先，作為材料的證據(jù)可能是以物、言詞、錄音錄像等諸多形式存在的，但每一個證據(jù)背后都必然支撐著一個事實主張（命題） ，因為只有在這些材料能夠證明事實命題的時候，才能成為證據(jù)。將證據(jù)看做一種事實就是看到了，最終作為論據(jù)的是證據(jù)材料背后的事實命題。于是，在這個視角來看，將證據(jù)看做是事實命題，還是材料集合，最終不是一個對錯的問題，而是一個優(yōu)劣的問題。總之，無論是采用事實說還是材料說，毋庸置疑地便是事實的認(rèn)定必須以證據(jù)作為基礎(chǔ)，而證據(jù)必須是“硬邦邦的”，足以證明相關(guān)事實的存在。
?。ㄈ?nbsp;為何以證據(jù)代替事實？
司法過程中的事實陳述主要來源在于訴訟兩造，而他們所給出的敘事版本卻未必是相同的。哪些是真實的事實陳述，需要有證據(jù)的支撐。這些證據(jù)是否足以支撐事實陳述的真實性，也就需要一些可操作的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行認(rèn)定。正如前述，追求客觀真相并非訴訟的唯一目的，對人權(quán)的保障、正當(dāng)程序的遵循都可能會影響這些標(biāo)準(zhǔn)，因而不同法律秩序以及不同領(lǐng)域所確定的標(biāo)準(zhǔn)也可能就不同，這些標(biāo)準(zhǔn)會用來鑒別證據(jù)的合法性、真實性、相關(guān)性、可采性等，也會確定裁判事實所需要的證明程度。因為這些程序限制，有時候，即使我們確信案件的真實情況是怎么樣的，也不能有所作為。例如，根據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則，刑訊逼供所取得的證據(jù)不能作為定罪量刑的依據(jù)，一旦我們剩余的合法證據(jù)不足以證明事實真相時，裁判的結(jié)果就不是基于事實作出的。再例如，訴訟活動是有時間限制的，如果在規(guī)定時間內(nèi)已經(jīng)基于既有證據(jù)做出了判決，那么根據(jù)“一事不再理”的原則，我們也往往不能再就同一問題提出訴訟，事實的最終面目就變得不重要了。
因此，在這個意義上，在司法訴訟中，事實究竟如何并不是最重要的問題，關(guān)鍵是證據(jù)如何，或者可以被認(rèn)定為證據(jù)的那些事實或材料如何。例如，在刑事訴訟中，僅當(dāng)犯罪嫌疑人被證明從事了犯罪，并且沒有被證明其從事犯罪有正當(dāng)化依據(jù)時，程序規(guī)則才允許法官確認(rèn)其有罪，在其中“似乎重要的不是什么是真實的，甚至不是什么是最可能真實的，而是某人能夠有理由地述說的東西是真實的。”這常常是一種受程序限制的理性，根據(jù)這種觀點，“一個信念或決定是理性的，如果它遵循一個適當(dāng)?shù)某绦蚨蛯嶋H已被納入考量（或應(yīng)當(dāng)已被納入考量） 的那些信息達(dá)成了一致。”我們所認(rèn)定的事實實際上是我們內(nèi)心的確信或者是基于確信的一種共識。即使在理想條件下通過充分辯論達(dá)至的共識，最終也未必是事實本身。強(qiáng)調(diào)以證據(jù)為依據(jù)，在某種程度上，就是在提醒裁判者不能盲目輕信、不能主觀臆斷，而是要著眼于證據(jù)的充分性和相關(guān)性。
根據(jù)我國傳統(tǒng)的司法證明理論，不僅訴訟活動應(yīng)當(dāng)追求事實真相，而且這個事實真相是能夠被確證的。這就不僅預(yù)設(shè)了客觀事實的存在，而且堅信客觀事實是可以被認(rèn)識的。但前述種種似乎都說明了，司法程序中有的僅僅是一種斷言客觀事實的語言活動而已，客觀事實根本無法確證。我們已經(jīng)表明，客觀事實只是一種預(yù)設(shè)而已，一旦摻入了人類的認(rèn)知因素，事實就不再是客觀事實本身，而是認(rèn)識論意義上的事實，是根據(jù)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)被當(dāng)做是客觀事實的事實。因此，如果我們將事實理解為客觀事實，而將證據(jù)理解為反映案件真實情況的事實，那么，以“以證據(jù)為根據(jù)”代替“以事實為根據(jù)”似乎就沒有問題。
四、為什么不宜“以證據(jù)為根據(jù)”代替“以事實為根據(jù)”？
前文已經(jīng)指出，對于長期受“客觀事實”這一概念所困的證明理論與司法實踐來說，強(qiáng)調(diào)“以證據(jù)為 根據(jù)”的說法，不僅是可行的，而且是有用的。不過，這并不意味著我們支持“以證據(jù)為根據(jù)”代替“以事實為根據(jù)”。
（一） “以證據(jù)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”？
首先，所謂“以證據(jù)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”這種說法并不妥當(dāng)。
我們需要看一下所謂“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”是在什么語境中作出規(guī)定的。例如，《民事訴訟法》第7條規(guī)定： “人民法院審理民事案件，必須以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。”《刑事訴訟法》第 6 條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，……必須以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。”《行政訴訟法》第 5 條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。”很顯然，這個原則所強(qiáng)調(diào)的是對于法律決策者裁判案件的要求，其所要求的是，在法律審判的過程中必須以事實和法律作為前提，推導(dǎo)出案件的解決方案。而在法律推理中，這里所說的這種作為前提的“事實”和“法律”必然是以事實命題和法律命題的形式出現(xiàn)的：前者是根據(jù)證據(jù)以及相關(guān)規(guī)則而認(rèn)定為真的事實陳述，而后者來自于對法律體系中相關(guān)條文的理解或解釋。換句話說，司法裁判的邏輯結(jié)構(gòu)就決定了人民法院審理案件必須“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，暫且不論這里的“事實”和“法律”究竟所指為何，一旦上述說法被改 成“以證據(jù)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，這種對于法律推理之前提的性質(zhì)的強(qiáng)調(diào)就可能變得沒有意義了。
而且，作為一個對照的佐證，和“事實”類似，所謂“以法律為準(zhǔn)繩”中的“法律”這個概念也并不是沒有難題的。一方面，裁判者所適用的法律前提也并不是“法律”本身，而是經(jīng)過了適用主體的理解和解釋，即對于意義的帶有特定意圖的裁剪和修飾。或者說，類似于事實，這里的“法律”是從法律文本的母體中撕扯下來的。另一方面，依法裁判也并非司法活動的唯一目的，甚至有人會認(rèn)為，司法裁判的本來目的并不是對于法律的適用，而是為了實現(xiàn)正義，“以法律為準(zhǔn)繩”只是法律事業(yè)賦予裁判者的一種法律手段而已。“我們要求法官不是單純地解決爭議，而是要公平地解決爭議——不是單純地適用法律規(guī)則，而是正確地適用這些規(guī)則。”因此，和“以事實為依據(jù)”一樣，“以法律為準(zhǔn)繩”無疑也并不是一個嚴(yán)密的說法，但因此要對這種說法進(jìn)行修正的觀點似乎也并沒有多少支持者。
（二） 事實根據(jù)說與證據(jù)根據(jù)說背后的不同理念從認(rèn)識論上來看，事實的認(rèn)定必然有積極和消極兩個方面的目標(biāo)：追求真相與避免錯誤，按照詹姆斯（ William James） 的理解，這兩個目標(biāo)并不是同一的， 而是分離的兩個規(guī)則： “我們必須認(rèn)識真理； 而且我們必須避免錯誤——這就是我們想要成為認(rèn)知者的第一位也是最重要的命令；但它們并不是同一命令的兩種表達(dá)方式，它們是兩個可分離的規(guī)則。” 那么，在面對這兩大目標(biāo)時，我們就有兩種策略的選擇：追求真相優(yōu)先于避免錯誤；避免錯誤優(yōu)先于追求真相。那么，在我們看來，強(qiáng)調(diào)以客觀事實為根據(jù)無疑是以追求真相為優(yōu)先目標(biāo)的，而強(qiáng)調(diào)以證據(jù)為依據(jù)特別是以經(jīng)法定程序認(rèn)定為真的證據(jù)為實際上就傾向于后一種策略。
在某種程度上，過度強(qiáng)調(diào)以客觀事實為依據(jù)，就可能會出現(xiàn)損害個體權(quán)利、違反法定程序的情況。但主張“以證據(jù)為依據(jù)”代替“以事實為依據(jù)”，至少在某種意義上也過度強(qiáng)調(diào)了證據(jù)的作用。首先，我們必須承認(rèn)，事實認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以證據(jù)為基礎(chǔ)，這不僅有其內(nèi)在之義，而且也是實在法的強(qiáng)制規(guī)定。但是，我們也不得不承認(rèn)，在很多裁判語境中，證據(jù)之于待認(rèn)定事實的證明，既不是不證自明的，也不是沒有程度區(qū)別的，事實的認(rèn)定不僅依賴于證據(jù)，也依賴于法律規(guī)定與經(jīng)驗法則，在某些法律領(lǐng)域中還要依賴于事實認(rèn)定者的自由心證。而且，也并不是證據(jù)所能證明的所有事實都具有法律意義的，與法律無關(guān)的事實不能作為裁判的依據(jù)。換句話說，以證據(jù)為根據(jù)認(rèn)定的事實僅包括根據(jù)證據(jù)能夠且已經(jīng)證明的事實，但裁判事實還包括法官認(rèn)知、推定或免證的事實，且這些事實還必須得經(jīng)過法律規(guī)范的塑造。
?。ㄈ?證據(jù)根據(jù)說依然需要“事實”的概念
對于為什么需要“事實”這個概念，陳波歸納了四個理由：作為真值載體（語句、命題、判斷、思想、信念或理論）的“使真者”；在科學(xué)研究作為出發(fā)點、校正器和檢測點；在證明或反駁中作為論據(jù)；在法律訴訟中作為證據(jù)。在我們看來，第一個理由與其他三個理由并不處于同一層面上，前者是“基礎(chǔ)”，后三者是“應(yīng)用”，正是因為我們假設(shè)事實是“使真者”，所以，它才能在各種應(yīng)用環(huán)境中起到論據(jù)或證據(jù)的作用。根據(jù)這種界定，在司法中起到“使真者”作用的是“事實”，這種事實是通過作為證據(jù)來起到“使真者”作用的。也就是說，最終作為判決基礎(chǔ)的事實陳述是否與“客觀事實”相符合，是通過“證據(jù)”來達(dá)成的。而且，在司法裁判中，避免錯誤往往比追求真相更為重要，在這個意義上說，司法裁判應(yīng)當(dāng)“以證據(jù)為依據(jù)”這種說法當(dāng)然并不為錯。
雖然從認(rèn)識論上來講，事實的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)建立在充分的證據(jù)基礎(chǔ)之上，但這并不意味著除了證據(jù)之外的其他因素不會在其中發(fā)揮作用，例如認(rèn)知者求真的欲 望和動機(jī)在其中也不可避免地發(fā)揮作用。裁判者應(yīng)當(dāng)追求“客觀真相”，它表達(dá)的一種理想，一種要求在現(xiàn)實中最大程度得到實現(xiàn)的目標(biāo)。雖然它可能在與其他理想的沖突中被擊敗，但卻并不能因此被忽視。相反，它將能夠反映事實者追求真相的欲望和動機(jī)。強(qiáng)調(diào)“以事實為根據(jù)”同時也意味著，我們能夠以這種目標(biāo)為基礎(chǔ)來對歪曲事實真相的行為展開批判。當(dāng)我們主張某人涉嫌作偽證，或?qū)ψC據(jù)的證明力展開質(zhì)疑的時候，我們總是預(yù)設(shè)了“客觀真相”的存在。因為“事實并不是這樣的”，所以，這些證據(jù)才會有問題。雖然“以證據(jù)為依據(jù)”這種說法也并不必然排除“追求真相”這種預(yù)設(shè)，但與事實據(jù)其定義就必然客觀為真不同，證據(jù)卻需要進(jìn)行真假認(rèn)定。例如，事實就是事實，我們從來都不說虛假的事實、偽造的事實，但我們常常會說虛假的證據(jù)、偽造的證據(jù)。
退一步，即使我們承認(rèn)證據(jù)是一種事實，但當(dāng)人們將根據(jù)自己的意圖裁剪事實作為證據(jù)的時候，也可能正是為了掩蓋另一個事實，而這個事實才可能是最終的案件真相。再退一步來說，如果把證據(jù)理解成為能夠證明案件真實情況的事實，那么，裁判者也并非是以證據(jù)為依據(jù)，而是以合法證據(jù)所能證明的事實為依據(jù)來裁決案件的。雖然這種事實可能未必是案件事實的全部真相，但這里同樣貫徹的是“以事實為根據(jù)”裁決案件，只是因為有時候案件事實無法被證實，所以，我們只能依據(jù)合法證明的事實來裁判。例如，在某些情況下，非法證據(jù)之所以會被排除，可能是因為它可能存在證明力的瑕疵，為事實的認(rèn)定蒙上了陰影，這背后無疑有著“以事實為根據(jù)”的預(yù)設(shè)；也可能是為了保障人權(quán)，對公權(quán)力進(jìn)行必要的限制，但這并不是對于“以事實為根據(jù)”的否認(rèn)，而是對于追求真相的方式和程序的限制，這種限制在某種程度上犧牲了對于“客觀真相”的追求，但卻并沒有降低“以事實為根據(jù)”這一要求本身。換種說法，因為某些比“以事實為根據(jù)”本身更為重要的理由（例如保障人權(quán)） ，經(jīng)過審慎的考量（或者法律的規(guī)定） ，追求真相的理想被迫讓位，但這并不意味著這種要求本身不再重要了，在不與前述重要理由相沖突的時候，案件的裁決依然要建立在事實的基礎(chǔ)之上。
從另一個角度來看，“以事實為根據(jù)”所表達(dá)的內(nèi)容，與我們在日常生活中所講的“用事實說話”或者“這是事實”，并沒有本質(zhì)的區(qū)別。這些說法實際上都是有關(guān)事實命題的真實性宣稱，與阿列克西（Robert Alexy） 所言的正確性宣稱類似，后者要求“判決在一個可證成的、從而為正確的道德之意義上是正確的”，而前者要求判決的基礎(chǔ)必須建立在真的事實命題（因此也預(yù)設(shè)了事實本身）的基礎(chǔ)之上。裁判案件“以事實為根據(jù)”，是要求裁判者“追求真相”，還原案件的本來面目（自然事實） ，防止冤假錯案的發(fā)生。作為一種目標(biāo)，“以事實為根據(jù)”預(yù)設(shè)了事實的客觀性，雖然這種客觀的事實真相（絕對的真實性）的認(rèn)定并不能總是成功地達(dá)致，正如絕對的正確性在司法判決中是一個可爭議的問題一樣，但即使 如此，對于事實認(rèn)定之真的宣稱，對于規(guī)范命題的正確性的宣稱，卻從來都是司法訴訟的必然。
總而言之，“追求真相”是司法裁判的目標(biāo)之一， 即使我們承認(rèn)裁判者或者訴訟參與者偶然的司法活動或法律程序本身的規(guī)定對于事實的認(rèn)定會產(chǎn)生重要的或者決定性的影響，但如果司法程序不盡其努力地促進(jìn)對于真相的追求，也難言正義。因此，司法裁判應(yīng)當(dāng)“以事實為根據(jù)”。作為一種真實性宣稱，這里的事實可以被預(yù)設(shè)為“客觀事實”，即自然事實。這與正確性宣稱一樣，正確性宣稱中正確性應(yīng)當(dāng)被預(yù)設(shè)為司法判決應(yīng)當(dāng)是（道德上） 正確的，但這種正確性是需要理由支持的，而這些理由是否足以支持主張的正確性，需要一些操作性標(biāo)準(zhǔn)，諸如實踐商談的程序和規(guī)則，即使依據(jù)這些商談程序和規(guī)則，我們未必能夠達(dá)致最終的正確結(jié)論。同理，在司法裁判中，案件一旦發(fā)生，便無法還原，實際上作為裁決基礎(chǔ)的是有關(guān)案件事實的陳述，這些事實陳述是否符合事實（即所謂事實的認(rèn)定），則必須以相關(guān)證據(jù)作為基礎(chǔ)，而這些證據(jù)是否足以支持事實陳述的真實性，同樣也依賴于相關(guān)的證明標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)作為裁判依據(jù)的事實命題出現(xiàn)錯誤的時候，并不是事實本身是虛假的（事實根據(jù)定義是不可能出錯的），而是事實認(rèn)定所依賴的證據(jù)（或者證明標(biāo)準(zhǔn)）出現(xiàn)了問題。或者說，在應(yīng)然的層面上，司法裁判以客觀事實為依據(jù)是理想狀態(tài)下的最佳化要求，而以證據(jù)所能證明的事實為依據(jù)是在法律可能性和現(xiàn)實可能性的限制下的次佳要求。
（四） 再看裁判領(lǐng)域中的證據(jù)概念：事實還是材料？
行將結(jié)尾，尚有一問題沒有處理，那就是證據(jù)意指的是什么。實際上，在主張“以證據(jù)為根據(jù)”時，陳波明確支持了事實說，證據(jù)是經(jīng)法定程序認(rèn)定的“事實”。更明確來說，在他那里，證據(jù)主要是作為一種事實命題的形式存在的，“所有證據(jù)都是命題性的，’證物‘是潛在的命題集合，在司法審判中必須展開為一組命題，才能進(jìn)入司法審判環(huán)節(jié)，這可以通過口述、附加說明來完成。”在這里，我們還要對陳波所使用的“證據(jù)”概念進(jìn)行反駁。
首先我們必須得承認(rèn)，在分析哲學(xué)和科學(xué)哲學(xué)的傳統(tǒng)中，將證據(jù)看做是事實，將事實看做是命題，因而將證據(jù)看做是事實的做法很常見。維特根斯坦就斷言： “世界是事實而非物的總和”，而“事實的邏輯圖像是思想”。按照這種關(guān)于事實的圖像理論，事實便總是通過命題表達(dá)的，因此，作為事實的證據(jù)也總是一種命題。對此我們并沒有異議，而且在前文中，我們也已經(jīng)指出了，法律論證實踐面對的總是事實命題。而且我們也同意，在證明中，常常會拿事實作為證據(jù)使用。但這卻不能推出證據(jù)必然就是一種事實。至少在法律實踐中，被當(dāng)做證據(jù)使用的更多是證詞、文書以及有形物品等材料。當(dāng)然，一般來說這些材料所支持的是事實，或事實命題的真。例如，在法庭中，帶有被害人血跡的刀子常常被稱為證物，但我們卻不能把它作為事實，而是將“刀子上有犯罪嫌疑人的指紋且?guī)в斜缓θ说难E”以及以此推論得來的“犯罪嫌疑人是拿著這個兇器傷害被害人的”叫做事實。只有后者（事實）才可能稱為判決的依據(jù)，而非證據(jù)（物）。只有證據(jù)足以證明犯罪事實時，這些證據(jù)才在裁判中有意義。但證據(jù)不足時，證據(jù)本身依然是確信為真的，但犯罪事實卻無法得到證明。
不過，將物看做是證據(jù)，其中最大的難題便在于，孤立的物并不能構(gòu)成證據(jù)，只有處在關(guān)系脈絡(luò)中與所要求證明的事實有關(guān)聯(lián)的物才能成為證物。例如，張繼成就主張： “能當(dāng)做證據(jù)的只能是事實，物或事件只是證據(jù)的載體。”嚴(yán)格來說，世界并不存在沒有時空限制的材料。不過，在司法證明中，裁判者所關(guān)注的是，材料是否曾經(jīng)作為構(gòu)成要素出現(xiàn)在有待證明的案件事實的時空界限中。在后一意義上來講，我們當(dāng)然也可以說，作為證據(jù)的這些“材料”并不是材料，而是事實，因為當(dāng)我們使用材料作為證物的時候，材料就必然有了時間、空間的維度，就必然成了事實。
雖然在科學(xué)哲學(xué)和認(rèn)識論中，證據(jù)常常被當(dāng)成是一種事實命題，但在法律領(lǐng)域，將證據(jù)當(dāng)做是事實命題，不僅不符合司法實踐，而且會帶來理論上的難題。因為作為命題的證據(jù)是有真有假的，如果依據(jù)證據(jù)來裁判的話，那它們也必須是已經(jīng)被證明的或不證自明的事實，由于除了某些公理或因法律推定而自然為真的事實之外，大部分事實都是有待證明的，因此這些作為證據(jù)的“事實”依然需要證據(jù)來證明，而這些證據(jù)又需要進(jìn)一步的證據(jù)……為了斬斷這種證明的不斷遞歸，我們便需要一些能夠被直觀感受（聽到或看到） 的材料，而這些材料根據(jù)常識或程序被認(rèn)為可以支持一個敘事（事實） 的真實性。材料是客觀存在于當(dāng)前時空的，它本身可以直接感知，因此無需進(jìn)一步的證明。表述事實命題的言語（或支持事實命題的物） 作為一種材料，它們就是那里，無需證明，也無所謂真假，只有它所表述的事實命題才是有真有假的。例如，刀子和言語作為物就在那里，我們需要判 定的是甲用這把刀子殺人了或者案發(fā)時乙不在現(xiàn)場等事實命題是真是假。從這個角度來看，辦案人員可 以搜集到的“硬邦邦的”證據(jù)材料與這些材料所支持 的事實命題是兩回事，將證據(jù)當(dāng)做材料而非事實可以避免二者的混淆。
使用更為技術(shù)性的話語來說，事實認(rèn)定實際上對事實命題的真實性進(jìn)行證明。因此，可以說，“事實命題p是真實的”與“p被證明了”在司法實踐中實際上擁有著相同的實踐效果，即p是真的，如果p被證明了。但這種斷言卻有著三種不同的意義：
1.當(dāng)認(rèn)定者相信p所指涉的東西時，p為真；
2.當(dāng)認(rèn)定者知道p即擁有關(guān)于p的充分信息或有充足的證據(jù)支持p時，p為真；3.當(dāng)事實判斷者接受命題p時，p為真。
相信是一個信仰問題，而知道是認(rèn)知問題，因此某人相信p并不代表有充足的證據(jù)支持p，反之亦然。不過，對于法官（或陪審團(tuán)） 來講，前兩種意義實際上并沒有太大的差別：一般來說，有充足的證據(jù)支持p，就是法官相信p的理由，而法官相信p，就必須要有充足的證據(jù)支持它。而接受是與認(rèn)知者的信念集合關(guān)聯(lián)在一起的，與相信不同，一般來說，相信p是接受p的初顯性理由，反之卻不然，因為接受的理由并不必然來源于相信，也可能來源于法律的規(guī)定（例如證據(jù)負(fù)擔(dān)和推定） 。因此，從這種區(qū)分就可以看出，雖然事實命題的證明依賴于證據(jù)這種說法沒錯，但僅僅依賴于證據(jù)卻常常無法做出事實的認(rèn)定，認(rèn)定者的心理因素、認(rèn)知因素以及法律規(guī)定等多重原因都可能會影響這種認(rèn)定，只是強(qiáng)調(diào)以證據(jù)為根據(jù)往往并不能反映事實認(rèn)定和司法裁判的真實過程。
總之，即使證據(jù)的“事實說”與“材料說”都各有支持理由，但與前者相比，后者更能夠體現(xiàn)出訴訟證明的目標(biāo)和過程。
五、結(jié)語
在司法裁判中，我們必須要區(qū)分三種不同意義的事實概念：第一，作為客觀事實的案件事實，事實認(rèn)定所應(yīng)當(dāng)追求的就是還原案件事實的本來面目，即客觀 真相；第二，作為法律推理前提的裁判事實，即認(rèn)定者根據(jù)實體法規(guī)范所裁剪的且遵循法定程序認(rèn)定為真 的事實命題；第三，依據(jù)證據(jù)所重建的證明事實，這是指能夠由證據(jù)充分證明或者符合證明標(biāo)準(zhǔn)的事實。需要注意的是，裁判事實不僅包括證明事實，還包括免證事實，即某些根據(jù)法律規(guī)定無需舉證證明的事實。
根據(jù)上文所述，原初的案件事實是無法自我展現(xiàn)的，它僅僅具有預(yù)設(shè)或承諾的意義。在實踐中，事實總是某種基于特定意圖而被特定主體所裁剪過的認(rèn)識論事實，而裁判中的認(rèn)識論事實主要以命題或語句的形式表現(xiàn)的，這些被基于求真意圖和法律規(guī)范所裁剪過的事實陳述未必表達(dá)的就是事實，因此需要辨別真假。事實認(rèn)定就是將虛假的事實陳述剔除出去，而保留真實的事實陳述；根據(jù)法律的預(yù)設(shè)和推定，這些被認(rèn)定為真的事實陳述所指涉的就被當(dāng)做是案件真相。雖然事實的認(rèn)定常常是依據(jù)證據(jù)做出的，但裁判本身卻并不是依據(jù)證據(jù)做出的，而是以被認(rèn)定為真的事實命題為前提的，根據(jù)相關(guān)的證據(jù)和證明標(biāo)準(zhǔn)，這個事實命題被當(dāng)作是與事實相符合的，即依據(jù)它就是依據(jù)事實。
這三種不同意義的“事實”也表明了，在司法裁判中作為推理小前提的裁判事實，不僅僅應(yīng)當(dāng)是認(rèn)定為真的，而且應(yīng)當(dāng)是有用的（即與實體法律規(guī)范中的事實范型相符合），而且是能用的（即不違反證據(jù)法和程序法的規(guī)定，沒有被排除）。在事實認(rèn)定中，如果忽略了這些區(qū)分，一味強(qiáng)調(diào)客觀事實的存在與可認(rèn)識性，就會帶來很多實踐中的難題，它給實踐工作者帶來過于苛刻以致無法完成的任務(wù)，造成事實認(rèn)定者的“精神分裂”：一方面法律要求必須以客觀事實為依據(jù)，另一方面認(rèn)定的事實做不到絕對客觀，因此只能“任性斷言”，將事實認(rèn)定變成權(quán)力的游戲，或者不得不實施“鴕鳥政策”，而有意回避相關(guān)問題。
“以證據(jù)為依據(jù)”這種說法，雖然可以避免“事實”概念的混淆性，但卻也面臨著其他的難題。一方面，“證據(jù)”這個概念和“事實”一樣，也同樣存在使用上的混淆，例如，證據(jù)究竟是一種事實，還是一種材料，有著不同的意見。另一方面，也更為重要的是，從法律推理的視角來看，司法裁決并不是直接依據(jù)證據(jù)做出的，而是依據(jù)證據(jù)所能證明的事實來做出的，即司法推理的小前提是案件事實，而不是證據(jù)；而且，有些事實是不需要證據(jù)來證明就因為法律的特別規(guī)定而被推定為真的，這些沒有證據(jù)支持的事實命題被推定為真，也能成為裁判的依據(jù)。
總之，雖然我們并不贊同陳波文中提到的“以證據(jù)為依據(jù)”替代“以事實為依據(jù)”這種做法，但我們卻同意，以證據(jù)為根據(jù)是事實認(rèn)定的必然要求。甚至我們也同意，案件裁判最終所依據(jù)的是證據(jù)，更明確的說，是用來證明事實的那些證據(jù)。在這個意義上，作為哲學(xué)家的陳波，通過對事實概念進(jìn)行精致的分析而提出的這個想法，在本質(zhì)上是可接受的，但出于法律價值上的考量（ 追求真相） 以及推理形式上的要求（案件事實作為法律推理的小前提），我們依然強(qiáng)調(diào)事實概念在法律中的重要意義。或者也可以這樣說，司法裁判以事實為依據(jù)，事實認(rèn)定以證據(jù)為依據(jù)。
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