發(fā)布時間： 2009-9-23 0:45:56來源： 東莞律師網(wǎng)-東莞律師事務所
結(jié)合公司各部門提出的各個問題，我們將建設(shè)工程施工合同從招投標、合同簽訂、合同履行、簽證與索賠、工程結(jié)算及工程款催收的各個階段可能存在的法律風險進行歸納整理，有針對性的結(jié)合案例來加深在坐各位的印象，提高風險防范意識，使得公司各部門能得以良性發(fā)展。
第一階段 工程招投標階段
招標投標已逐漸成為建設(shè)市場的主要交易方式，因為其具有平等性、競爭性、開放性的特征。我們講招標投標制度有利于規(guī)范建筑市場主體的行為，促進合格市場主體的形成；同時，它有利于價格真實反映市場供求狀況，真實顯示企業(yè)的實際消耗和工作效率，使得實力強、素質(zhì)高、經(jīng)營好的承包商具有競爭力，從而實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，提高承包商不斷提高企業(yè)的管理水平等。那么在招投標階段的風險主要包括：
一、人為風險，其中包括
（1）招標方原因帶來的風險
① 違法招標（規(guī)避招標，例如我們所說的化整為零）
（招標文件有排他性內(nèi)容）
（招標方式擅自改變）
（招標主體或項目的非法性）
② 評標不規(guī)范
（2）投標方因素帶來的風險
① 標書內(nèi)容不真實 （主體資質(zhì)不夠/施工能力、設(shè)備和人員的配備及主要業(yè)績和社會信譽不足等）
② 標書形式和程序上的不合法
③ 其中，最為常見和普遍的系違法違規(guī)投標
《招標投標法》第32條規(guī)定，投標人不得相互串通投標報價，不得排擠其他投標人的公平競爭，損害招標人或者其他投標人的合法權(quán)益。投標人不得與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權(quán)益。禁止投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標。在我們國家由于強制進行招標的范圍主要是國有資金投資的項目，招標人往往就是項目業(yè)主，缺乏自我約束機制，容易發(fā)生招標人和投標人串通，搞假招標，從中獲取好處，以損害他們的合法利益。串通的方式有以下幾種：如，招標者在公開開標前，撤換標書、更改報價、泄露標底；招投標者串通抬、壓價，中標后吃回扣；第三種常見的就是招標人與投標人接觸，并向投標人透露招標文件以外的必須保密的信息如標底，或者招標人向某些投標人透露其他投標人的信息等。更有甚者，投標人為了獲得中標，而向招標人或者評標委員會成員行賄。
招標人泄露應當保密的情況的行為有：
（1）向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱，數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標投標的其他情況。招標過程中有關(guān)情況的保密性是招標人必須遵循的行為準則。根據(jù)本法第22條規(guī)定，已經(jīng)獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量等屬于應予保密的內(nèi)容，招標人不得向他人透露。除此之外，其他任何可能影響公平競爭的情況，如評標委員會成員的組成等，也不得向他人透露。招標人如果違反本法規(guī)定實施了上述行為，即構(gòu)成違法。
（2）泄露標底。例如：在某些項目的招標過程中，招標人可能設(shè)有標底。設(shè)立標底的做法是針對我國目前建筑市場發(fā)育狀況和國情采取的措施，是具有中國特色的招標投標制的一個具體表現(xiàn)。開標前標底是保密的，任何人不得透露標底。標底有一定的浮動范圍，在實務操作過程中，招標人一般將標底作為衡量投標報價的基準，過分高于或者低于標底的報價將被拒絕。所以投標人為了盡可能地爭取中標，往往會千方百計地打聽標底。曾經(jīng)發(fā)生過這樣一個案例，招標人在計算標底時，誤將本來為780-800萬元的標底額寫成78-80萬元。在收到的三個投標書中，只有一人的投標價均大大高于80萬元。事后招標人以標底額有誤為由要求宣布招標無效。我們暫不考慮招標人能否以標底有誤為由宣布招標無效。假設(shè)嚴格按照標底來衡量各投標人的投標報價的話，投標人能否將其投標報價限定在標底額幅度內(nèi)，就顯得至關(guān)重要。本案中，我們可以據(jù)常識斷定，招標人制定的標底就存在著被泄露的可能。正是考慮到標底在招標中的實際作用及其泄露可能造成的不利后果，本法第22條第2款規(guī)定，招標人設(shè)有標底的，標底必須保密。泄露標底的行為當然屬于違法行為。
招標人從事上述行為的，應當承擔以下法律責任：
（1）警告。警告是指行政主體對違法者實施的一種書面形式的譴責和告誡。警告裁決書必須向本人宣布并送交本人，裁決書副本還要同時交給受處罰人所在單位和常駐地派出所。
具體到《招標投標法》第52條規(guī)定的法律責任而言，警告是指有關(guān)的行政監(jiān)督部門對具有上述違法行為的招標人或者招標單位主要負責的主管人員和其他直接責任人員人實施的一種書面的譴責和告誡。
（2）可以并處罰款。行為人具有前述違法行為的，有關(guān)的行政監(jiān)督部門可以對其并處罰款，罰款數(shù)額為一萬元以上十萬元以下。
（3）給予處分。處分包括行政處分和紀律處分。行政處分的對象是項目單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員。行政處分的種類包括警告、記過、記大過、降級、降職、開除等。有關(guān)行政監(jiān)督部門可以根據(jù)違法行為的情節(jié)的輕重作出不同的行政處分決定。
紀律處分是指有關(guān)社會組織對違反其內(nèi)部規(guī)章、制度的成員給予的懲罰性措施。如責任人是黨員，給予相應的黨的紀律處分（警告、開除黨籍等）；責任人是有關(guān)行業(yè)協(xié)會的會員，協(xié)會可以根據(jù)實際情況對其給予降低資質(zhì)等級的處分等。
（4）追究刑事責任。行為人的違法行為觸犯了刑律，具有相當程度的社會危害性和應受刑罰懲罰性的，應當由司法機關(guān)依法對其追究刑事責任。單位犯罪的，對單位處以罰金，對有關(guān)主管人員和其他直接責任人員處以相應的刑罰，即實行雙罰制。
法律責任的主體既可能是依法必須進行招標項目的招標人，也可能是招標單位的工作人員，包括主要負責的主管人員和其他直接責任人員。構(gòu)成前述法律責任，行為人在主觀上一般具有違法的故意，在某些情況下也可能是過失。構(gòu)成前述法律責任，無需招標人的違法行為造成實際的損害后果。只要行為人在客觀上實施了違法行為并具有主觀過錯的，就應當承擔法律責任。
結(jié)合投標中心提出來的：泄標底時雙方應承擔何種責任，如何來規(guī)避風險？
按照我國法律的規(guī)定：串通投標行為的法律責任涉及行政責任、民事責任、刑事責任三方面。行政責任包括對涉及串通投標的單位，國家給予了罰款、取消資格等處罰，民事責任有：串通投標行為人應承擔合同無效的責任，對于公正投標人，串通投標行為人還應承擔共同侵權(quán)責任。刑事責任有：刑法第223條規(guī)定：投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規(guī)定處罰。（結(jié)合案例見附件一）
防范：強化法律意識，杜絕違規(guī)操作。
二、政策和社會風險（略）
三、自然及環(huán)境風險（略）
第二階段 即合同簽訂及履行過程中經(jīng)常出現(xiàn)的法律風險及我們應當采取的防范措施。
看一家企業(yè)的管理水平，特別是合同管理水平，首先要看企業(yè)在履行合同過程中的簽證意識和能力，尤其是我們所講的送達問題。對于建設(shè)工程施工合同的管理，有效地將工程量報告、停工通知的法律文件送達尤為關(guān)鍵。其中今天我們就會結(jié)合個案來說明在項目遲遲不竣工驗收的情況下，如何保護承包方的合法權(quán)益，這其中關(guān)于承包人是否有效的向發(fā)包人發(fā)出驗收通知，承包人是否有效送達竣工驗收報告顯得尤為關(guān)鍵。
為了在送達問題上避免糾紛，為能收集對公司可能存在的將來訴訟過程中有利的證據(jù)，我們講當事人切記應當在合同中明確約定送達的方式及收件人，在送達方式上，我們一般的經(jīng)驗即采用專遞的方式，同時，一定要在專遞的封面上注明送達的主要內(nèi)容。同時，近日我們在辦案過程中發(fā)現(xiàn)，在必要的時候，由于標的額較大，時間又較緊迫，合同中關(guān)于通知的送達方式?jīng)]有明確約定的情況下，采用公證送達的方式，也不失為一個好辦法。因為就公證處本身而言，其因為帶有國家的公信力的組織，其作出的對于送達的整個過程的公證是最具有公信力的。一般情況下，不需要其他證據(jù)來佐證即被法院認定為有效，除非對方能以其他證據(jù)來辯駁。
首先，我們先縱觀看一下在整個承發(fā)包合同管理中的主要法律風險有以下幾個階段：
1．合同簽訂階段的法律風險。這其中包括合同主義是否恰當，合同文字嚴謹與否，是否存在著違反法律法規(guī)簽訂的無效合同。這里我們簡單回復一下辦公室提出來的關(guān)于在例行審核中沒有細看就蓋章的風險如何規(guī)避，我只能說這沒有規(guī)避的辦法，因為本身我們要做的蓋章之前就必須認真仔細的審核合同，一但引起糾紛了，你總不能說，法官我們沒有看到有這么一個條款，所以這個條款對于我們不生效。合同簽字蓋章的效力即是對合同所有文字內(nèi)容效力的確認。當然，我們說在合同法中存在因重大誤解或故意隱瞞、欺騙等行為可以主張撤銷合同的說法，但是，一般情況下，在建設(shè)施工合同過程中被告要主張這一權(quán)利的舉證是非常難的。況且撤消權(quán)的行使期限只有一年。即若簽訂合同時存在意思瑕疵，應當自知道或者應當知道撤消事由之日起一年內(nèi)行使撤消權(quán)，否則撤消權(quán)消滅。因此，我只能說最妥善的規(guī)避方法唯有在簽訂合同前核查工程的真實性、合法性、對方當事人的履約能力，以防被欺詐。
結(jié)合案例二（ 附件二）即建設(shè)工程施工合同顯失公平的認定
2、合同履約階段的法律風險
（1）應變更合同的沒有變更。由于許多負責履約的項目負責人缺乏這種及時變更的意識，結(jié)果導致?lián)p失。因此，在出現(xiàn)合同變更情形時一定要及時進行合同變更。
（2）應當發(fā)出的書函（會議紀要）沒有發(fā)。在履約過程中及時地發(fā)出必要的書函，是合同動態(tài)管理的需要，也是一種自我保護的招數(shù)?！?a target="_blank" >建設(shè)工程施工合同（示范文本》就有把雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為合同的組成部分，因此作為項目部和辦公室的管理人員一定要對其給予足夠的重視。
（3）應簽證確認的沒有辦理簽證確認。
（4）應當追究的錯過了訴訟時效。
（5）應當行使的權(quán)利沒有行使。例如《合同法》賦予了合同當事人同時履行抗辯權(quán)，但大多數(shù)的簽約方都不回行使。例如當發(fā)包人不按合同約定支付工程進度款時，承包人可以行使抗辯權(quán)停工，但實踐中大部分情況是怕單方面停工要承擔違約責任，結(jié)果客觀上造成墊資施工，導致發(fā)包人的欠款數(shù)額越來越大，問題更加難以解決。就象這樣的情況下，公司財務部一但發(fā)現(xiàn)進度款沒有及時支付的情況下，立即進行匯報，公司以書面形式向?qū)Ψ教岢鲋Ц墩埱蠹案嬷珊蠊?，其中，涉及該書面通知應確保送達對方。這樣，就能夠免除之前的擔心和顧慮。
（6）應當重視證據(jù)（資料）的法律效力的卻沒有得到足夠的重視。我們講并不是所有的書面證據(jù)都具有法律效力的有效的證據(jù)，要注意以下幾點：首先，應當是原始的，（并不是復印件或者其他復制品，這里講一下傳真件的效力，理論上傳真件、包函電子郵件在《合同法》及其他相關(guān)的證據(jù)規(guī)則中規(guī)定都能作為證據(jù)使用。但是，在我們國家對于上述兩項證據(jù)在庭審過程中的認定還是非常謹慎的。因為我們說傳真件與電子郵件被偽造和篡改的幾率非常高，因此，為了能夠在將來的訴訟中能取得較有利的位置，建議公司人員在施工過程中盡量能夠獲取書證的原件。其次，證據(jù)必須是與事實有關(guān)的，有蓋章和（或）簽名的，有明確內(nèi)容的，未超過期限的。說了再嚴格一點，不具備法律效力的書面證據(jù)只是廢紙一張。那么，僅結(jié)合這點，我們來展開談一下蓋章，簽名等效力問題。這不僅關(guān)系到我們自身的利益，同時呢，也能讓在坐的各位在今后的工作中在不違反法律規(guī)定的情況下，自我保護的一種措施。例如（園林公司之前的欠款事宜如何簽還款協(xié)議的事宜中，到底是負責人蓋章還是單位蓋章，還是主要的經(jīng)辦人蓋章的問題）。通常做法是，負責人簽字后加蓋公章或者授權(quán)人簽字后加蓋公章，在沒有任何人簽字的情況下最起碼要有單位的公章，原因就是在大多數(shù)的情況下，主張權(quán)利方經(jīng)常要運用表見代理來認定蓋章及簽名的效力。
其次，我們引申到市場部在之前提出的關(guān)于如果項目部章被項目負責人做為合同章來簽訂一些合同，產(chǎn)生的經(jīng)濟糾紛該如何來規(guī)避？
盡管我們認為項目部可能本身不具備簽約的能力，也不能獨立承擔法律責任。而且理論上來講合同章、財務章、技術(shù)部門的章都有其特定的法律效力。但是，在實踐操作過程中，法院認為在沒有明確告知章的使用范圍的情況下，簡單的說，只要你不是明知該章的使用范圍，該項目部章簽訂的一些采購合同、勞務合同等書面文書的效力基本被認定，除非被告方能證明被訴的合同是虛假的，沒有被實際履行等情況的發(fā)生。
插入→表見代理的概念
表見代理是指沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止以后的無權(quán)代理人，以被代理人的名義進行的民事行為在客觀上使第三人相信其有代理權(quán)的而實施的代理行為。
根據(jù)《合同法》的規(guī)定，表見代理須具有以下構(gòu)成要件：
第一、存在無權(quán)代理行為。
第二、第三人在客觀上有理由相信無權(quán)代理人有代理權(quán)。
第三、第三人主觀上是善意的且無過錯。
表見代理依法產(chǎn)生有權(quán)代理的法律效力，即無權(quán)代理人與第三人之間實施的民事法律行為對于被代理人具有法律約束力，被代理人與第三人之間產(chǎn)生、變更和消滅相應的法律關(guān)系。
那么僅就這個問題，我們說防范措施有哪些呢？首先，我們認為，在公司簽訂與發(fā)包人簽訂承包合同時即告知項目部章的使用規(guī)則及使用范圍，該項目部章的使用規(guī)則及范圍作為承包合同的附件，這樣可以相當程度的規(guī)避項目部章被濫用的風險。其次，我們認為即使項目章的正確及嚴格管理，也不失為防范章被濫用的一個招數(shù)。再次，公司與項目負責人在簽訂委托管理工程合同中應當明確約定風險擔保金，以防項目負責人濫用項目部章謀取非法利益。
最后我們綜合一下如何提高風險防范的主要途徑。首先，就是要提高合同管理人員的素質(zhì)，再是建立和健全企業(yè)的合同管理體制。進行定期的檢查，動態(tài)控制，及時調(diào)整，來完善合同的管理。最后，也就是我們今天所做的即企業(yè)內(nèi)部的各個部分與外部的法律顧問之間的及時溝通。
第三階段，我們結(jié)合案例來分析一下工程竣工驗收及結(jié)算階段的風險防范
1．我們針對工程部提出的項目遲遲不竣工驗收，如何處理？案例：工程未經(jīng)竣工驗收的法律責任分析.doc
工程未經(jīng)竣工驗收的法律責任分析
案情簡介:
2005年4月6日，中冠公司與開天公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》一份，約定中冠公司將其廠房、辦公樓、生活樓、門衛(wèi)、室外等工程發(fā)包給開天公司施工；合同工期為215天，合同簽訂后按實際開工報告為開工日期；合同通用條款第14.1和14.2條約定，承包人必須按照合同約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工。因承包人原因不能按照合同約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工的，承包人承擔違約責任；合同專用條款第35.2條約定，承包人違約應承擔的違約責任按每延遲竣工一天罰款5，000元計算。
合同簽訂后，2005年6月10日，雙方確認工程開工，按照合同約定，應于2006年1月10日竣工。2005年8月11日，開天公司向中冠公司出具申請報告一份，以2005年8月因臺風等原因申請工期順延5天，中冠公司蓋章同意。2006年6月26日、7月5日，中冠公司代理人分別發(fā)函給開天公司，要求開天公司加快施工工程，并要求追究逾期竣工的違約責任。2006年9月29日，開天公司向中冠公司發(fā)函稱系爭工程已全部達到竣工驗收條件，請求開天公司在2006年9月30日進行竣工驗收。2006年9月30日，中冠公司回函稱項目工程尚未全部按約完工，環(huán)境尚需清理，未按國家工程驗收有關(guān)規(guī)定提供完整的竣工資料和驗收報告等。
因雙方對工程是否竣工協(xié)商未果，中冠公司遂提起訴訟，請求判令：開天公司繼續(xù)履行合同，立即完成合同約定的剩余建設(shè)工程；開天公司支付逾期竣工的違約金1160000元（每日5000元，自2006年1月16日暫算至2006年9月4日，以后按實計算至工程竣工驗收通過之日）；開天公司賠償中冠公司其他經(jīng)濟損失251400元（包括監(jiān)理費和甲方工程師工資的額外支出）。開天公司辯稱，系爭工程已經(jīng)施工完成，其已在2006年9月發(fā)出驗收通知，工程至今未能驗收的原因在于中冠公司故意拖延。
法院判決
法院認為，原告、被告簽訂的《
建設(shè)工程施工合同》合法有效，至2006年9月29日開天公司向中冠公司發(fā)出驗收通知，工程已基本符合驗收條件，按照誠實信用的原則，中冠公司應組織驗收。法院根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》有關(guān)工程竣工驗收的規(guī)定，按照雙方合同關(guān)于違約條款的約定，判決：開天公司支付中冠公司違約金（計算方式為：從2006年1月16日開始計算至2006年9月29日，按照每天5000元計算），中冠公司其它訴訟請示不予支持。
律師分析
本案的爭議焦點之一是施工單位是否按期竣工
在建設(shè)工程合同中，承包人的義務是按照合同約定的期限、質(zhì)量標準完成其承包的建設(shè)工程任務。對于雙方之間因逾期竣工違約產(chǎn)生的糾紛，首先需要對承包人的施工時間即工期作出正確的認定，據(jù)此判斷承包人是否存在逾期竣工的違約事實。本案中，雙方當事人確定的開工日期為2005年6月10日，合同約定的工期為215天，其中扣除因臺風等原因順延工期5天，故系爭工程的竣工截止日期應為2006年1月15日。開天公司在2006年1月15日之前尚未竣工，構(gòu)成違約，故應當承擔從2006年1月16日開始至符合驗收條件期間的逾期竣工違約責任。
本案的爭議焦點之二是建設(shè)單位是否構(gòu)成拖延驗收工程
國務院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》頒布實施后，政府不再參與建設(shè)工程的竣工驗收工作，而由建設(shè)單位組織設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進行驗收或自行進行驗收，因而竣工驗收工作的主導權(quán)在于發(fā)包人。如果在承包人完成施工任務并向發(fā)包人提交了竣工驗收報告后，發(fā)包人出于種種原因不予組織驗收的，必然會給承包人造成損失。因此最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工
合同糾紛案件適用法律的解釋》第14條規(guī)定，當事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。本案中，系爭工程已經(jīng)建造完畢，僅有回填土等零星收尾工作尚未完成，依據(jù)誠實信用原則應當認定工程已經(jīng)符合竣工驗收條件。作為建設(shè)方的中冠公司，在收到開天公司的竣工報告后，理應及時組織有關(guān)單位進行竣工驗收，即便存在零星土建工程未按設(shè)計規(guī)定內(nèi)容全部建成，但只要不影響正常生產(chǎn)，亦應辦理竣工驗收手續(xù)?，F(xiàn)因中冠公司拖延辦理竣工驗收手續(xù)，導致系爭工程至今未進行竣工驗收并直接導致工程不能交付使用，故依據(jù)最高人民法院的相關(guān)司法解釋，開天公司提交竣工報告之日應視為工程竣工之日，開天公司的違約責任也應計算至該日。
律師建議
實際上，本案在審理過程中，一審法院的判決是不同于二審法院的，一審法院認為，2006年9月29日開天公司向中冠公司發(fā)函稱已具備竣工驗收條件不能當然認為工程已備竣工驗收條件，二審判決則是根據(jù)最高人民法院的解釋認定已經(jīng)達成竣工驗收條件。一審、二審法院對本案的不同態(tài)度實際上反映了一個問題：要求工程竣工驗收時，怎樣判斷施工企業(yè)所做工程已經(jīng)具備竣工驗收條件？一般認為，達到如下條件，可以交付竣工驗收：完成工程設(shè)計和合同約定的各項內(nèi)容。施工單位在工程完工后對工程質(zhì)量進行了檢查，確認工程質(zhì)量符合有關(guān)法律、法規(guī)和工程建設(shè)強制性標準，符合設(shè)計文件及合同要求，并提出工程竣工報告和竣工圖紙。工程竣工報告應經(jīng)項目經(jīng)理和施工單位有關(guān)負責人審核簽字。對于委托監(jiān)理的工程項目，監(jiān)理單位對工程進行了質(zhì)量評估，具有完整的監(jiān)理資料，并提出工程質(zhì)量評估報告。工程質(zhì)量評估報告應經(jīng)總監(jiān)理工程師和監(jiān)理單位有關(guān)負責人審核簽字。所以，施工企業(yè)首先應在合同中明確約定施工的各項內(nèi)容，在這些內(nèi)容確認完成后，提供完備的資料，以防建設(shè)單位提出工程未完全完工、資料不完，不能驗收的抗辯。雖然最高人民法院的司法解釋對施工企業(yè)相對有利，但司法實踐操作的不盡一致也是不得不注意的。如同本案，一審法院認為零星工程未完成，所以不符合驗收條件，而二審法院則是相反觀點。
第二個需要提示的問題建設(shè)單位不及時竣工驗收的法律責任問題。建設(shè)部《建筑工程施工合同》通用條款第10條違約、索賠與爭議中，并沒有約定甲方不進行驗收的法律責任，所以施工企業(yè)應根據(jù)項目驗收的需要，結(jié)合對甲方信用的了解，明確約定如甲方不及時竣工驗收的違約責任，以減少甲方惡意不進行驗收情況的發(fā)生。另外，在建設(shè)工程施工合同糾紛中，因為竣工驗收發(fā)生爭議也具有多樣性，比如說甩項驗收爭議、甲方指定分包惡意拖延工期使得整個工程不能驗收爭議、資料不完爭議、監(jiān)理單位不配合爭議等等，所以作為企業(yè)，應根據(jù)自己工程施工的經(jīng)驗，結(jié)合是經(jīng)常出現(xiàn)的一些案例，制定出完備、實用、防風險的建設(shè)工程施工合同，充分利用法律手段保護自己的合法權(quán)益是非常有必要的。
2．綜合竣工驗收及結(jié)算階段的特點，我們簡單講解一下其他的法律風險及防范措施。見附件三
最后，我們結(jié)合公司的實際情況，講述以下幾個方面
1．項目承包經(jīng)營模式下的風險管理。從理論上來講由于總承包人要就分包人（針對公司而言我們稱之為項目承包人）的行為對工程造成的影響向發(fā)包人承擔責任，因此總承包人在選擇項目承包人時應當相當慎重，要特別注意選擇業(yè)績良好、有經(jīng)濟技術(shù)實力和資信可靠的單位，并且應該在“共擔風險”的原則下，強化經(jīng)濟制約手段。那么結(jié)合公司的實際情況，為了避免在操作過程中出現(xiàn)法律明文禁止的非法轉(zhuǎn)包、違法分包或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的企業(yè)名義，通常稱為“戴帽工程”，大部分的企業(yè)根據(jù)項目承包經(jīng)營模式來實施操作。但是，在操作過程中，我們要容易將表面為項目承包關(guān)系演變成實質(zhì)性的戴帽行為，因此，可以通過一些變通的方式通過合法途徑達到公司想要達到的效果，控制和防范風險。說得再透一點，至少簽訂的承包合同得象個內(nèi)部承包關(guān)系。以下幾個方面必須在合同中有所體現(xiàn)：
1）與戴帽人簽訂勞動合同，將其變?yōu)閮?nèi)部承包關(guān)系。當然，前提是前約的個人應該有項目經(jīng)理證書并且其資質(zhì)等級與項目要求相符。
2）嚴格財務管理，在規(guī)定上繳固定利潤的同時，將剩余部分的利潤由雙方約定處理方式，如可以以承包獎勵的形式給付項目承包人。
3）完善勞務管理，應當督促項目承包人為其各自招聘的建筑工人購買保險，達到減少風險的目的。
4）設(shè)置履約擔保金，甚至還可以增設(shè)擔保條款，讓公司考察合格的有經(jīng)濟能力的代三人介入到承包關(guān)系中來，為項目承包人可能給總承包人造成的一切損失承擔連帶責任。
另外，相關(guān)問題的解答：
結(jié)合市場部提出的項目負責人在外地，不能及時支付勞動工資和其他應付款，產(chǎn)生糾紛該如何處理？由于項目負責人對外以公司的名義行事，因此，不可避免的是一旦上述糾紛發(fā)生，被告無庸質(zhì)疑的成為公司。更何況近幾年勞動權(quán)益保護問題是勞動保障部門重點監(jiān)察執(zhí)法和勞動爭議處理的重點，是各級政府著力整治的一個突出問題。從法院審判的審判精神和我個人的辦案經(jīng)歷來看，勞動仲裁委員會及法院加大了用人單位的舉證責任，并且通常情況下認為勞動者主張的成立。因此，在這樣的環(huán)境下，公司應當督促項目負責人對于較敏感的費用的及時支付，以免引起不必要的仲裁及訴訟，增加公司及項目承包人不必要的訴訟費用等。那么，如果發(fā)生上述所說的訴訟后，公司應如何應對呢？通常講，公司在內(nèi)部承包合同中應當約定風險擔保金及其他擔保條款，及追償條款。以便在完成上述訴訟后，及時想項目負責人追償。
相應的，結(jié)合工程部提出的在低價標工程中，項目負責人拖延工程進度，該怎么辦？首先，正如以上所說的，公司在選擇怎么樣的內(nèi)部承包人時應當從前面提及的幾個方面來考慮：注意選擇業(yè)績良好、有經(jīng)濟技術(shù)實力和資信可靠的單位，其次，在承包合同中約定承包獎勵金，風險控制金來監(jiān)督項目負責人的拖延行為。
1． 工程違法轉(zhuǎn)包的，法律后果
根據(jù)《建筑法》第二十八條的規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！蓖瑫r，根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條的規(guī)定。我們認為，一般情況下轉(zhuǎn)包即為非法轉(zhuǎn)包。由于轉(zhuǎn)包容易使不具有相應資質(zhì)的承包人進行工程建設(shè)，或者因轉(zhuǎn)包人收取高額的轉(zhuǎn)包費，以致造成工程質(zhì)量低下，建設(shè)市場混亂，所以我國法律、法規(guī)對轉(zhuǎn)包作出了禁止性的規(guī)定。但是，同時，需要注意的是根據(jù)〈解釋〉第七條的規(guī)定，具有勞務分包不以當事人主張轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由而確認無效。
法律后果：承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反建筑法規(guī)定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，其中罰款視其情節(jié)可以處轉(zhuǎn)讓、分包項目金額的5%-10%?？梢载熈钔I(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。
案例說明： 中國化學工程第十二建設(shè)公司違法分包建設(shè)工程被法院收繳非法收入
四川省江油市人民法院近日在審理建設(shè)工程分包合同糾紛系列案件中，發(fā)現(xiàn)中國化學工程第十二建設(shè)公司承包人違法分包建設(shè)工程，法院決定依法收繳該公司分包工程的非法收入兩筆共８萬多元。
江油法院在審理建設(shè)工程分包合同糾紛系列案件中，查明中國化學工程第十二建設(shè)公司違法將其承包的江油市境內(nèi)國家物資儲備局四川二五五處安全改造工程中的裝卸區(qū)油泵房及消防水池分包給沒有資質(zhì)的李某個人施工，從中獲得非法收益４萬多元。該公司還將裝卸區(qū)警消綜合樓、汽車裝卸平臺分包給江油第三建筑工程有限公司施工，從中獲得非法收益４萬多元。
江油法院依照《民法通則》第一百三十四條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定，作出決定，收繳被制裁人約定取得的兩起非法收入。
