第三條 民事主體的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受法律保護，任何組織或者個人不得侵犯。
第五條 民事主體從事民事活動，應(yīng)當遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。
【我之愚見】我之所以將這兩個條文放在一起，是因為無論在大陸法里，還是英美法系里，二者存在著內(nèi)在的邏輯關(guān)系。
意思自治是指行為人可以根據(jù)自己的意志實現(xiàn)司法關(guān)系變動的行為自由。[[1]]由此可見，在某種程度上，意思自治是自由的法理念在私法領(lǐng)域里的體現(xiàn)。
因而，無論是私法自治也罷，還是意思自治也罷，二者都是作為一種理念與原則被納入到私法的體系之中，進而統(tǒng)領(lǐng)著整個私法領(lǐng)域的規(guī)則體系。
正如德國學(xué)者弗盧梅教授所言，私法自治指的是個體基于自己的意思為自己形成法律關(guān)系的原則。而且，他還進一步認為私法自治也是一國的法律秩序的原則。[[2]]
由此可見，弗盧梅教授已經(jīng)將私法自治從私法領(lǐng)域拿出來并將其放置在整個法律秩序之上。顯然，意思自治原則比較具體但又并不失抽象的表達了私法自治在私法領(lǐng)域的內(nèi)涵。
因而，在此爭論私法自治原則與意思自治原則并無多少實質(zhì)意義，而更多地區(qū)別于表達的需要。
而在日本學(xué)者山本敬三教授看來，私法自治是指個人可以通過自己的意思自由的形成法律關(guān)系的原則。這一認識與弗盧梅教授的觀點并無二致。而且,山本敬三教授進一步認為，意思自治是特別強調(diào)“通過意思”側(cè)面而形成法律關(guān)系的原則。[[3]]
承上所述，山本敬三教授將私法自治原則和意思自治原則都定義為形“成法律關(guān)系的的原則”，而意思自治原則是通過強調(diào)“通過意思”的側(cè)面來表現(xiàn)法律關(guān)系的自治性的。顯然，相比于私法自治原則（也同為民法基本理念之一），意思自治原則更有側(cè)重點，更具體化一些。
那么，根據(jù)以上兩位教授的論述，可以梳理這樣的結(jié)論，也就是從私法自治到意思自治的兩條路徑：
1、作為法律秩序原則的私法自治→作為法律關(guān)系原則的意思自治；
2、作為法律關(guān)系原則的私法自治→作為“通過意思”側(cè)面的自治。
如果將這兩條路徑相連接的話，我們就可以得到這樣的鏈條：作為法律秩序原則的私法自治→作為法律關(guān)系原則的意思自治→作為“通過意思”表現(xiàn)的自治原則。換言之，相對于私法自治的理念而言，意思自治更加具體，更有所側(cè)重。
在我國的《民法通則》與《合同法》里，一般認為，自愿原則與意思自治原則是一致的。盡管如此，但是意思自治是私法領(lǐng)域慣用的法律術(shù)語，而且意思自治十分貼切與準確地表達了其內(nèi)在涵義。用意思自治原則的表述代替原來自愿原則的表述，現(xiàn)在看來，也幾乎是學(xué)界的共識。
由梁慧星主持的《中國民法典總則編條文建議稿》第5條規(guī)定了意思自治原則。[[4]]就設(shè)制的法律條文而言，該建議條文實際上就是對意思自治原則的一種定義而已。而王利明教授主持起草的《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由——總則編》第4條依然沿用了“自愿原則”的稱謂。[[5]]
但是，在其立法理由認為該建議稿所稱的自愿原則實際上是意思自治原則在我國民法中的立法表達。[[6]]這大概又是以堅持我國民法特色為理由而沿用自愿原則的稱謂，卻對意思自治原則這一約定俗成的法律術(shù)語棄而不用。
如果將稱謂之爭擱置一旁，就建議的法律條文而言，相對于梁稿，這一稿之中加入對“利益”的考量，更具有包容性與現(xiàn)實性。正如其立法理由中所解釋的那樣，雖然，法律沒有將某種利益規(guī)定為某種權(quán)利，但是，只要這種利益并沒有被法律所明確禁止，那么它就應(yīng)當?shù)玫椒傻谋Ｗo。[[7]]
換言之，這一建議條文合理地將對“利益”進行保護的觀念納入了意思自治原則的范疇。這實質(zhì)上用意思自治原則的方式表達了對“法無禁止即自由”的尊重。這一點值得借鑒。
此外，王稿中將“意志與利益”相并列，在某種程度上也比較契合兩種一度相互對峙的權(quán)利理論的價值取向，即意志理論和利益理論。而且，將二者并列的做法也在某種程度上彌合二者的價值取向上的裂痕，將二者統(tǒng)一于意思自治原則之中。
而在這里，筆者也認為應(yīng)當特別的強調(diào)，這里的“利益”應(yīng)當被限定于“個人利益”。這里涉及到對于公法與私法劃分的問題，其實，將民法定義為私法早已毋庸置疑，但是“私法公法化”或“公法私法化”使得公法與私法之間的界限日漸模糊。諸如“社會利益”、“公共利益”等這些體現(xiàn)公法的利益，卻無一例外地糾纏著私法對于“個人利益”的保護。
事實上，如果以一貫制的堅持清晰地公私法的劃分，就應(yīng)當將對“社會利益”、“公共利益”等歸入公法的保護范疇，而對“個人利益”歸入私法的保護范疇。在我國現(xiàn)在的法治環(huán)境之中，尤其應(yīng)當警惕“社會利益”、“公共利益”對于“個人利益”的侵蝕。因而公私法劃分的意義之一大抵也體現(xiàn)于此。
綜上所述，筆者傾向于王稿中對于意思自治原則的立法建議表述：“民事主體根據(jù)自己的意志與利益從事民事活動的自由，任何單位和個人不得非法干預(yù)?！睉?yīng)該說，意志自由是前提，利益抉擇為內(nèi)容，意志自由在某種程度上是通過利益的抉擇實現(xiàn)的，換言之，在一定程度上，意志自由是以利益的抉擇為依歸的。
但是，意志自由與利益抉擇在邏輯上都表現(xiàn)出了自足性，二者的區(qū)分主要體現(xiàn)在價值取向之內(nèi)。因而，將二者放在同等重要的位置上，并且將二者統(tǒng)一于意思自治原則之下是比較妥當?shù)摹?/p>
[[1]]王利民著：《民法的精神構(gòu)造：民法哲學(xué)的思考》，北京：法律出版社2010年版，第365頁。
[[2]] [德]弗盧梅：《法律行為論》遲穎譯，北京：法律出版社2013年版，第1頁。
[[3]] [日]山本敬三：《民法講義》解亙譯，北京：北京大學(xué)出版社2004年版，第74頁。
[[4]]“當事人依自己的意思決定民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)立、變更和終止，任何組織和個人不得非法干預(yù)?！弊罱缈圃喊l(fā)布的民法總則的建議稿也采用此表達。
[[5]]“民事主體根據(jù)自己的意志與利益從事民事活動，任何單位和個人不得非法干預(yù)?！?/p>
[[6]]王利明主編：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由——總則編》，北京：法律出版社2005年版，第14~15頁。
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