行政機(jī)關(guān)違法提供保證擔(dān)保導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的，承擔(dān)不超過債務(wù)人不能清償部分二分之一的賠償責(zé)任
行政機(jī)關(guān)對于自己能否作為保證人應(yīng)當(dāng)明知，其與接受擔(dān)保的債權(quán)人對保證合同無效負(fù)有同等過錯責(zé)任，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)1/2的連帶賠償責(zé)任。
一、2011年12月31日及2012年1月17日，建行石河子分行與天盛公司簽訂《人民幣流動資金貸款合同》，約定天盛公司向建行石河子分行借款本金合計18711萬元。
二、2011年12月23日，開發(fā)區(qū)財政局向建行石河子分行出具承諾函，承諾對天盛公司在該行的各類信貸業(yè)務(wù)余額18753萬元承擔(dān)連帶貸款本息還款責(zé)任。
三、2014年9月2日，建行石河子分行將上述債權(quán)及從合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓給信達(dá)新疆分公司。
四、2013年11月7日信達(dá)新疆分公司向新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院（以下簡稱新疆兵團(tuán)分院）提起訴訟，主張債務(wù)人償還債務(wù)，保證人承擔(dān)保證責(zé)任。
五、新疆兵團(tuán)分院認(rèn)為開發(fā)區(qū)財政局違反法律規(guī)定簽訂的《保證合同》應(yīng)屬無效，開發(fā)區(qū)財政局對合同無效承擔(dān)1/2連帶賠償責(zé)任。開發(fā)區(qū)財政局不服，向最高法院提起上訴，最高法院駁回上訴。
本案的爭議焦點為開發(fā)區(qū)財政局是否應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。最高法院從以下三點展開分析，認(rèn)為《保證合同》無效，開發(fā)區(qū)財政局對合同無效承擔(dān)1/2連帶賠償責(zé)任。
首先，根據(jù)中華人民共和國擔(dān)保法》第八條規(guī)定，開發(fā)區(qū)經(jīng)濟(jì)局為國家機(jī)關(guān)，不得為保證人。
其次，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》第七條規(guī)定，“主合同有效而擔(dān)保合同無效……債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一”開發(fā)區(qū)財政局作為國家行政機(jī)關(guān)，對于自己能否作為保證人應(yīng)當(dāng)明知，開發(fā)區(qū)經(jīng)濟(jì)局對合同無效應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
再次，本案債權(quán)人應(yīng)當(dāng)知道國家機(jī)關(guān)不能為保證人的法律規(guī)定，所以債權(quán)人對雙方之間形成的保證合同無效負(fù)有同等的過錯責(zé)任。
基于以上三點，最高法院判決開發(fā)區(qū)財政局應(yīng)當(dāng)以債務(wù)人不能清償部分的二分之一為限，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
1、根據(jù)《擔(dān)保法》第九條和《擔(dān)保法解釋》第三條的規(guī)定，國家機(jī)關(guān)、以公益為目的的事業(yè)單位、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等機(jī)構(gòu)均不具有提供擔(dān)保的主體資格，違反規(guī)定提供擔(dān)保的，自始無效、絕對無效。
2、根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》第七條的規(guī)定，擔(dān)保人最高將對債務(wù)人不能清償部分承擔(dān)1/2的責(zé)任。所以當(dāng)國家機(jī)關(guān)違反法律規(guī)定對外提供擔(dān)保導(dǎo)致合同無效時，仍會承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，不可掉以輕心。
3、債權(quán)人接受國家機(jī)關(guān)提供擔(dān)保，不是進(jìn)了保險箱，而是有可能面臨脫保的法律風(fēng)險。根據(jù)最高人民法院裁判觀點，債權(quán)人接受國家機(jī)關(guān)的擔(dān)保，自身也對擔(dān)保合同無效承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。本案法院判決行政機(jī)關(guān)承擔(dān)對債務(wù)人不能清償部分的1/2連帶賠償責(zé)任，屬于對債權(quán)人而言最好的結(jié)果了。如前所述，擔(dān)保合同無效時，國家機(jī)關(guān)最高將對債務(wù)人不能清償部分承擔(dān)1/2的責(zé)任。在實踐中，法院對具體承擔(dān)責(zé)任的比例有酌定的權(quán)利，可能認(rèn)定國家機(jī)關(guān)僅承擔(dān)1/3、1/6等份額的責(zé)任。所以債權(quán)人應(yīng)當(dāng)對國家機(jī)關(guān)提供的擔(dān)保持謹(jǐn)慎態(tài)度，切勿錯誤的以為拿到財政局、縣政府的擔(dān)保承諾，就以為進(jìn)入了保險箱。
《中華人民共和國擔(dān)保法》
第五條 擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。
擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
第十四條 保證人與債權(quán)人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。
第十八條 當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。
連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。
第二十一條 保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定。
當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
第三十一條 保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》
第三條 國家機(jī)關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體違反法律規(guī)定提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。因此給債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)擔(dān)保法第五條第二款的規(guī)定處理。
第七條 主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。
第四十二條 人民法院判決保證人承擔(dān)保證責(zé)任或者賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在判決書主文中明確保證人享有擔(dān)保法第三十一條規(guī)定的權(quán)利。判決書中未予明確追償權(quán)的，保證人只能按照承擔(dān)責(zé)任的事實，另行提起訴訟。
保證人對債務(wù)人行使追償權(quán)的訴訟時效，自保證人向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任之日起開始計算。
以下為最高法院在再審判決“本院認(rèn)為”部分就此問題發(fā)表的意見：
關(guān)于一審法院判決開發(fā)區(qū)財政局承擔(dān)保證責(zé)任是否正確的問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第二十二條第一款規(guī)定，“第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立”。本案中，開發(fā)區(qū)財政局向建行石河子分行出具《承諾函》，建行石河子分行接受且未提出異議，該保證合同成立。……《中華人民共和國擔(dān)保法》第八條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)不得為保證人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用若干問題的解釋》第七條規(guī)定，“主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一”。本案中，開發(fā)區(qū)財政局作為國家行政機(jī)關(guān)，對于自己能否作為保證人應(yīng)當(dāng)明知，其與接受擔(dān)保的債權(quán)人建行石河子分行對雙方之間形成的保證合同無效負(fù)有同等的過錯責(zé)任，一審法院認(rèn)為開發(fā)區(qū)財政局應(yīng)當(dāng)以主債務(wù)人天盛公司和擔(dān)保人建設(shè)總公司不能清償債務(wù)18753萬元的二分之一即9376.5萬元為限，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，并無不當(dāng)。
石河子經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)財政局、中國信達(dá)資產(chǎn)管理股份有限公司新疆維吾爾自治區(qū)分公司保證合同糾紛二審民事判決書[最高人民法院（2017）最高法民終84號]
1、財政局為保障本地糧食市場平穩(wěn)和糧食生產(chǎn)發(fā)展提供擔(dān)保的，雖然對保證合同無效負(fù)有責(zé)任，但是應(yīng)綜合考慮債權(quán)人、財政局的過錯程度以及涉案貸款的性質(zhì)等因素認(rèn)定應(yīng)承擔(dān)責(zé)任份額。
案例一：中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行涼山彝族自治州分行、西昌攀星農(nóng)業(yè)開發(fā)有限公司金融借款合同糾紛上訴案【四川省高級人民法院(2016)川民終654號】判決認(rèn)為：“西昌市財政局出具的《承諾書》具有為涉案借款提供保證擔(dān)保的意思表示，符合擔(dān)保法第六條關(guān)于“本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為”的規(guī)定，構(gòu)成法律意義上的保證擔(dān)保?！鶕?jù)擔(dān)保法第八條關(guān)于“國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外”的規(guī)定以及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》（以下簡稱擔(dān)保法司法解釋）第三條關(guān)于“國家機(jī)關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體違反法律規(guī)定提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。因此給債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)擔(dān)保法第五條第二款的規(guī)定處理”的規(guī)定，西昌市財政局作為國家機(jī)關(guān)，其向農(nóng)發(fā)行涼山分行提供的保證擔(dān)保無效。根據(jù)擔(dān)保法第五條第二款關(guān)于“擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”以及擔(dān)保法司法解釋第七條關(guān)于”主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一”的規(guī)定，西昌市財政局作為國家機(jī)關(guān)，明知其不具備提供保證擔(dān)保的主體資格，仍然出具具有保證擔(dān)保性質(zhì)的《承諾書》，存在過錯；農(nóng)發(fā)行涼山分行作為專業(yè)的金融機(jī)構(gòu)，明知我國法律禁止國家機(jī)關(guān)擔(dān)任保證人，仍然接受西昌市財政局提供的保證擔(dān)保，自身亦存在過錯。由于涉案貸款系地方調(diào)控糧食收購貸款，西昌市財政局為該貸款提供保證擔(dān)保主要是為了保障西昌市糧食市場平穩(wěn)和糧食生產(chǎn)發(fā)展，解決農(nóng)民“賣糧難”問題，確保完成救災(zāi)糧、軍糧和退耕還林補(bǔ)助糧等特定政策性糧食的供應(yīng)等任務(wù)，因此，綜合考慮農(nóng)發(fā)行涼山分行、西昌市財政局的過錯程度以及涉案貸款的性質(zhì)等因素，本院認(rèn)為，西昌市財政局應(yīng)對西昌攀星公司不能償還涉案貸款本息部分承擔(dān)六分之一的連帶賠償責(zé)任。根據(jù)擔(dān)保法司法解釋第九條第一款關(guān)于“擔(dān)保人因無效擔(dān)保合同向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向債務(wù)人追償”之規(guī)定，西昌市財政局承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向西昌攀星公司追償。一審判決駁回農(nóng)發(fā)行涼山分行要求西昌市財政局承擔(dān)相關(guān)民事責(zé)任的訴訟請求不當(dāng)，本院予以糾正?！?/p>
2、縣政府作為機(jī)關(guān)法人，不具備為合同提供擔(dān)保的主體資格，其所作的擔(dān)保應(yīng)當(dāng)自始無效，法院依據(jù)《擔(dān)保法》第五條第二款的規(guī)定判令縣政府根據(jù)其過錯程度承擔(dān)部分欠付工程款的賠償責(zé)任。
案例二：江蘇省金陵建工集團(tuán)有限公司與沛縣漢之源商貿(mào)有限公司、沛縣國有資產(chǎn)經(jīng)營有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案【最高人民法院（2016）最高法民終687號】最高法院認(rèn)為：“（五）關(guān)于沛縣國資公司、沛縣政府的民事責(zé)任問題。根據(jù)《擔(dān)保法》第五條規(guī)定，案涉建設(shè)工程施工合同無效，沛縣國資公司為該無效合同提供擔(dān)保的條款作為從合同亦應(yīng)無效。一審法院根據(jù)沛縣國資公司的過錯，判令其承擔(dān)不超過漢之源公司不能清償部分的三分之一的責(zé)任，符合《擔(dān)保法司法解釋》第八條的規(guī)定。沛縣政府作為機(jī)關(guān)法人，不具備為案涉工程合同提供擔(dān)保的主體資格，其所作擔(dān)保承諾自始無效，一審法院依據(jù)沛縣政府、金陵建工集團(tuán)各自的過錯程度，判令沛縣政府對漢之源公司的欠付工程款承擔(dān)部分賠償責(zé)任符合《擔(dān)保法》第五條第二款的規(guī)定。綜上，金陵建工集團(tuán)關(guān)于因建設(shè)工程合同有效，沛縣國資公司、沛縣政府應(yīng)就漢之源公司工程欠款及利息承擔(dān)全部賠償責(zé)任的請求不能成立，本院不予支持。”
3、民辦學(xué)校作為以公益為目的的非企業(yè)法人，不得作為保證人，故其為借款提供的擔(dān)保條款應(yīng)屬無效。案涉信托公司作為專業(yè)的金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)明知學(xué)校不能作為保證人，民辦學(xué)校也應(yīng)明知自己不具備對外擔(dān)保的主體資格，故雙方均存在過錯且過錯程度相當(dāng)。因此，案涉學(xué)校應(yīng)當(dāng)為借款人不能清償部分的二分之一承擔(dān)償還責(zé)任。
案例三：馬鞍山中加雙語學(xué)校、新時代信托股份有限公司金融借款合同糾紛上訴案【最高人民法院（2017）最高法民終297號】最高法院認(rèn)為“中加雙語學(xué)校系以公益為目的的民辦非企業(yè)法人，依據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第九條規(guī)定不得為保證人。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》第三條規(guī)定，案涉2013-XY536（D）BZ233-1號《保證合同》無效，案涉2013-XY536（D）HK233號《還款協(xié)議書》中約定中加雙語學(xué)校為中加投資公司的借款提供連帶責(zé)任擔(dān)保的條款無效。新時代信托公司堅持中加雙語學(xué)校應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任的法律意見，是以案涉《保證合同》及保證條款有效為基礎(chǔ)的。但根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第五條第二款規(guī)定，主合同有效而擔(dān)保合同無效時的責(zé)任承擔(dān)取決于債權(quán)人、擔(dān)保人是否有過錯。案涉《保證合同》及保證條款為無效，人民法院有權(quán)在新時代信托公司請求給付數(shù)額范圍內(nèi)，根據(jù)各自過錯程度，徑行判定民事責(zé)任，以減少當(dāng)事人的訴累，力求案結(jié)事了。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》第七條規(guī)定，新時代信托公司作為專業(yè)從事信托業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)明知或應(yīng)知以公益為目的的民辦學(xué)校不能作為保證人，而中加雙語學(xué)校作為民辦學(xué)校明知或應(yīng)知不能對外提供擔(dān)保，雙方均存在過錯且過錯程度相當(dāng)。中加雙語學(xué)校認(rèn)為中加投資公司未經(jīng)中加雙語學(xué)校的同意擅自加蓋印章，中加雙語學(xué)校作為保證人并非其真實意思表示，但未提交證據(jù)予以證明。故中加雙語學(xué)校應(yīng)承擔(dān)案涉《保證合同》及保證條款無效的法律責(zé)任，本院根據(jù)當(dāng)事人的過錯程度，酌定中加雙語學(xué)校責(zé)任范圍為中加投資公司不能清償部分的1/2。中加雙語學(xué)校關(guān)于新時代信托公司并未主張案涉《保證合同》及保證條款無效的法律責(zé)任，人民法院不應(yīng)超出訴訟請求的范圍裁判的理由，本院不予支持?！?/p>
（本文責(zé)任編輯:耿昊）
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唐青林律師、李舒律師 北京云亭律師事務(wù)所創(chuàng)始合伙人，均從事法律職業(yè)多年，實務(wù)經(jīng)驗豐富。專業(yè)論文曾發(fā)表在《最高人民法院民事審判指導(dǎo)與參考》及《法學(xué)研究》等。曾代理多起在最高人民法院審理的疑難復(fù)雜案件并成功獲得勝訴，參與辦理的各類案件總金額累計達(dá)百億元。領(lǐng)銜的律師團(tuán)隊專門辦理來自全國各地的重大疑難復(fù)雜案件，團(tuán)隊“十大金剛”最低學(xué)位為碩士學(xué)位，全部畢業(yè)于清華大學(xué)、北京大學(xué)、中國人民大學(xué)、中國政法大學(xué)等著名高校，均取得法學(xué)專業(yè)博士或碩士學(xué)位，理論功底深厚，實踐經(jīng)驗豐富。在北京大學(xué)出版社、中國法制出版社等出版《公司訴訟法律實務(wù)精解與百案評析》《公司并購法律實務(wù)精解與百案評析》《企業(yè)家刑事法律風(fēng)險防范》《公司保衛(wèi)戰(zhàn)》《公司法司法解釋四裁判綜述及訴訟指南》等法律專業(yè)著作十余部。團(tuán)隊深度耕耘的業(yè)務(wù)領(lǐng)域：公司法（含公司并購及公司控制權(quán)）、合同法、擔(dān)保法、金融、土地與礦產(chǎn)資源法、工程建設(shè)與房地產(chǎn)法、高端婚姻家事糾紛、重大財產(chǎn)保全與執(zhí)行。
北京云亭律師事務(wù)所 是一家專注于高端商業(yè)領(lǐng)域法律服務(wù)的綜合性律師事務(wù)所。云亭所律師堅持專業(yè)、友善的執(zhí)業(yè)信條，堅持客戶至上，以真正解決法律問題為導(dǎo)向，以客戶利益最大化為目標(biāo)，始終堅持致力于為客戶提供一站式的整體的法律服務(wù)解決方案。
云亭律師從業(yè)多年來業(yè)績卓著，在其擅長的公司法律事務(wù)、重大民商事訴訟與仲裁、金融與執(zhí)行、房地產(chǎn)與建設(shè)工程、土地與礦產(chǎn)資源、重組與破產(chǎn)重整、知識產(chǎn)權(quán)、涉企業(yè)家和公職人員刑事辯護(hù)等領(lǐng)域積累了豐富的經(jīng)驗和大量成功案例。此外，云亭所在大量的新興業(yè)務(wù)領(lǐng)域，無論是研究還是實踐，都一直處于法律服務(wù)的最前沿。
云亭律師事務(wù)所堅持嚴(yán)格的專業(yè)分工和團(tuán)隊協(xié)作的工作模式，主要業(yè)務(wù)領(lǐng)域合伙人均具有國內(nèi)外知名法學(xué)院相應(yīng)專業(yè)的碩士以上學(xué)歷，并具有國內(nèi)外頂級律師事務(wù)所的從業(yè)經(jīng)歷，每個專業(yè)部門和業(yè)務(wù)團(tuán)隊均有完整、嚴(yán)格、規(guī)范的業(yè)務(wù)流程、管理制度和質(zhì)量監(jiān)督機(jī)制，以確保每一個案件和客戶都能夠?qū)崿F(xiàn)業(yè)內(nèi)最高水準(zhǔn)的專業(yè)服務(wù)。
自成立以來，云亭律師事務(wù)所的客戶主要集中于業(yè)內(nèi)有影響力的境內(nèi)外上市公司、外資企業(yè)、大中型國有企業(yè)、優(yōu)質(zhì)民營企業(yè)、知名企業(yè)家及政府和公共事業(yè)單位。云亭律師事務(wù)所以向客戶提供專業(yè)、優(yōu)質(zhì)、高效率的法律服務(wù)為己任，并堅信：能否真正維護(hù)并實現(xiàn)委托人的利益最大化，是檢驗律師工作成效的唯一標(biāo)準(zhǔn)。
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