大股東掏空上市公司是A股市場一大痼疾，屢禁不止，近年來反而有愈演愈烈之勢。從“華澤鈷鎳案”到保千里、樂視網、中南文化、資本玩家鮮言控制的*ST匹凸和ST慧球等上市公司的鬧劇，上市公司屢屢被掏空。這些大股東將上市公司當成圈錢的工具，當成免費提款機。被掏空的上市公司成為A股市場的僵尸和空殼，背負巨額債務，讓金融機構背鍋。關鍵是這一惡行極大損害了中小投資者利益，小股民被迫為實控人違法違規(guī)行為“買單”。被掏空的公司股價往往連續(xù)跌停甚至退市，散戶損失慘重。
通過案例觀察，我們發(fā)現(xiàn)高管和大股東掏空上市公司的手法主要有：
一是直接占用上市公司資金。大股東占用上市公司巨額資金拖欠不還，而作為債權人的上市公司對大股東欠款無可奈何。資本市場早期的“猴王案”、“三九案”以及“輕騎案”，都是此類典型。中南文化19億元資金被占用，也是此種情形。而A股“最窮上市公司”則做了終極演繹。6月底，*ST華澤公布了遲到幾個月的年報，其中母公司貨幣資金僅剩53元，比其爆紅時的178元少了整整125元。它之所以成為“A股最窮上市公司”，原因就在于大股東關聯(lián)方長期非經營性占用資金近15億。資金占用方陜西星王企業(yè)集團公司，實際上為王氏家族實控企業(yè)。
二是通過關聯(lián)交易輸送利益。由于一股獨大股權結構的普遍存在，上市公司與母公司的關聯(lián)交易問題突出。某些控股股東便利用其控制地位，在重大關聯(lián)交易中犧牲上市公司利益，以不合理的高價將其產品或劣質資產出售或置換給上市公司。如樂視網公告的賈躍亭及關聯(lián)方欠款超75億元。也就是說，賈躍亭的行為實際上涉嫌掏空上市公司。
三是通過巨額對外投資、預付款等轉移資金，如保千里原大股東莊敏涉嫌以對外投資收購資產的方式侵占上市公司利益，其主導的對外投資金額達32.75億元。
四是違規(guī)讓上市公司為大股東借款提供擔保，使上市公司背上巨額債務。因擔?！昂诙础睂е律鲜泄揪揞~虧損的案例多年來層出不窮，因為受大股東操縱為其擔保而使公司陷入業(yè)績危機的例子不在少數(shù)。
今年開始，隨著樂視網、保千里、ST慧球、*ST華澤等幾個典型事例的曝光，上市公司被大股東惡意掏空問題受到更廣泛的關注。今年3月，證監(jiān)會通報2018年稽查執(zhí)法重點領域和工作部署，便多次提及惡意掏空上市公司的違法違規(guī)問題，要對惡意掏空上市公司的行為進行嚴密監(jiān)控和嚴厲處罰。
對掏空上市公司違法違規(guī)者嚴厲處罰的手段，過去基本就是罰款、市場禁入等行政手段。但最近我們看到，掏空上市公司情節(jié)惡劣者開始適用刑法中的“背信損害上市公司利益罪”。8月中旬，*ST康達發(fā)布公告稱，公司收到深圳市公安局的信息，公司三名高管因涉嫌背信損害上市公司利益罪被采取刑事拘留。7月12日，上海一中院公開開庭審理了被告人鮮某背信損害上市公司利益、操縱證券市場一案。
背信損害上市公司利益罪,實際上是刑法專門針對掏空上市公司行為修正的條款。我國《刑法修正案(六)》將“上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司”的行為入罪，若致使上市公司利益遭受特別重大損失的，可以判處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。
刑法修正案169條的背信損害上市公司利益罪，實際上就是老百姓常說的掏空上市公司罪。但掏空上市公司不太準確，不是法定術語，但基本是一回事?！氨承艙p害上市公司利益罪”涵蓋范圍非常廣，震懾力也很強。但在10多年的實踐中由于種種原因很少使用。法律專家也呼吁，這一法規(guī)不應該淪為“僵尸條款”，應該盡快激活。
背信損害上市公司利益罪最高為7年有期徒刑，而嚴懲證券市場造假已成為國際立法趨勢。如美國2002年通過的“薩奧法案”最大的亮點就是對證券犯罪做出一系列嚴懲規(guī)定，將進行財物欺詐的公司主管最高刑由5年監(jiān)禁刑提高到20年。同時，還要讓大股東通過關聯(lián)交易、對外投資和直接占用的違法所得資金“吐出來”，賠償中小投資者損失，不能讓散戶為實控人違法違規(guī)行為“買單”。
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