根據(jù)四川省PPP糾紛38件案例分析，案件集中在基層人民法院、中級人民法院及高級人民法院，包括政府方與社會資本方簽訂的合作協(xié)議、項目公司與政府實施機(jī)構(gòu)簽訂的PPP項目合同、項目公司與承包方、運(yùn)營商、材料商的工程承包合同等，其中又以雙方簽訂協(xié)議的效力、適用的法律程序、合同解除、合同價款支付、損失賠償?shù)葹橹饕獱幾h焦點，分述如下。
一、關(guān)于協(xié)議效力及適用的法律程序
2015年5月1日前訂立的行政協(xié)議發(fā)生糾紛的，適用當(dāng)時的法律、行政法規(guī)及司法解釋。2015年5月1日后訂立的行政協(xié)議發(fā)生糾紛的，適用行政訴訟法及《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》。典型案例有（2020）川民終517號、（2021）川01民終4045、（2020）川0802民初2253號。
司法實務(wù)中主要是判斷PPP合同屬于行政合同還是民事合同，作為區(qū)分民事法律關(guān)系與行政法律關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，以此解決PPP合同爭議糾紛中的有關(guān)法律適用及訴訟方式的選擇問題。如果 PPP 項目合同性質(zhì)屬于民事合同，依法應(yīng)當(dāng)作為民事案件受理；管轄和適用法律按照民事法律規(guī)范；如果 PPP 項目合同性質(zhì)屬于行政協(xié)議，依法應(yīng)當(dāng)通過行政救濟(jì)程序解決。
【典型案例】太平洋建設(shè)集團(tuán)有限公司、康定市項目促進(jìn)中心建設(shè)工程施工合同糾紛二審（2020）川民終517號，四川省川建勘察設(shè)計院有限公司、榮縣廣太水務(wù)有限責(zé)任公司建設(shè)工程勘察合同糾紛二審（2021）川01民終4045號，中國建筑一局（集團(tuán)）有限公司與廣元市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局合同糾紛一審（2020）川0802民初2253號
【裁判要旨】本院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》2020年1月1日起施行。第一條關(guān)于行政機(jī)關(guān)為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議之規(guī)定，在行政協(xié)議中，包含四個要素，一是主體要素，即一方當(dāng)事人為行政機(jī)關(guān)；二是目的要素，即是為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目的；三是內(nèi)容要素，協(xié)議內(nèi)容具有行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容；四是意思要素，即協(xié)議雙方當(dāng)事人必須協(xié)商一致。依照《PPP項目合同》提出的訴訟請求是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С质紫刃枰獙υ摵贤男ЯM(jìn)行審查?！禤PP項目合同》是政府與社會資本合作協(xié)議，系政府為了實現(xiàn)行政管理或公共服務(wù)與企業(yè)協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于《中華人民共和國行政訴訟法》第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。對行政協(xié)議效力的審查屬于行政訴訟的范疇。若因PPP協(xié)議衍生的其他糾紛，屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。
通過對行政協(xié)議性質(zhì)的規(guī)定，PPP協(xié)議的近因原理，明確了民事合同與行政協(xié)議之間的區(qū)分。
二、關(guān)于合同解除
因主張社會資本方的違約行為，符合合同約定的解除條件，政府方向社會資本方發(fā)出解除合同通知，而社會資本方往往對此不予認(rèn)可，雙方對于該解除行為的效力產(chǎn)生爭議。
1、政府方主張合同解除理由為情勢變更，社會資本方不予認(rèn)可，法院支持解除效力
【典型案例】云南慶中科技有限公司、四川省慶中科技有限公司、自貢市大安區(qū)人民政府建設(shè)工程施工合同糾紛二審（2019）川民終453號
【裁判要旨】本院認(rèn)為，在工程施工前，四川省發(fā)布新的《水污染防治標(biāo)準(zhǔn)》，而雙方一直就其他事項協(xié)商不成，導(dǎo)致時間一直延后，開工時間遲遲未能確定。二是因2020年1月1日就必須實行《水污染防治標(biāo)準(zhǔn)》，因此對政府而言，同樣的成本獲取收益的時間變短，與大安區(qū)政府最初簽訂《工程建設(shè)合同書》及《補(bǔ)充協(xié)議》設(shè)想的以現(xiàn)有設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)使用15年（根據(jù)合同約定的技術(shù)服務(wù)年限得知）的目的嚴(yán)重相悖。
政府進(jìn)行水污染防治涉及公共利益，應(yīng)當(dāng)依法優(yōu)先予以保護(hù)。污水處理設(shè)施完整、系統(tǒng)的設(shè)計必須符合國家和四川省最新實行的和正在執(zhí)行的相關(guān)設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范和規(guī)定”。因此，不僅設(shè)計須符合正在執(zhí)行的規(guī)范規(guī)定，還需符合四川省最新實行的規(guī)范規(guī)定。因《水污染防治標(biāo)準(zhǔn)》發(fā)布前，慶中公司已經(jīng)完成設(shè)計，因此雙方在立約時均不能預(yù)見《水污染防治標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)范的具體內(nèi)容，該變化不屬于商業(yè)風(fēng)險，不可歸責(zé)于雙方。案涉工程涉及公共利益，因時間緊急，在大安區(qū)政府與慶中公司就繼續(xù)履行合同的條件遲遲協(xié)商不成并已訴諸法律請求解除合同的情形下，自貢市政府將工程另行通過PPP方式發(fā)包給他人，不能認(rèn)定為大安區(qū)政府惡意構(gòu)成根本性違約。
因此，本案構(gòu)成“繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目”，因政策原因?qū)е虏荒芾^續(xù)履行合同或者不能實現(xiàn)合同目的的，屬于合同當(dāng)事人意志之外的客觀情況發(fā)生重大變化的情形，屬于情勢變更，合同予以解除。
2、因社會資本方違約導(dǎo)致合同解除，法院支持解除效力
【典型案例】成都成電醫(yī)星數(shù)字健康軟件有限公司與崇州市人民政府、崇州市衛(wèi)生和計劃生育局合同糾紛一審（2017）川01民初3826號，眉山市彭山區(qū)金鑫工程項目管理有限責(zé)任公司、眉山市彭山區(qū)住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局建設(shè)工程施工合同糾紛一審民事判決書（2020）川14民初70號
【裁判要旨】本院認(rèn)為，《框架協(xié)議》系成電公司對其未來可能投資的智慧醫(yī)療項目與崇州政府形成的意向性協(xié)議，協(xié)議明確約定對雙方不具有法律約束力，雙方應(yīng)就投資項目具體細(xì)節(jié)協(xié)商后簽署正式的投資合作協(xié)議。其性質(zhì)實為預(yù)約合同，成電公司中標(biāo)后，崇州衛(wèi)計局基于崇州政府授權(quán)已與其就投資成立智慧醫(yī)療建設(shè)和運(yùn)營公司訂立了《投資合作協(xié)議》，并進(jìn)行了部分履行。故《框架協(xié)議》相應(yīng)約定已由正式的《投資合作協(xié)議》所承載，并無可解除的內(nèi)容。
《投資合作協(xié)議》雖未對后續(xù)的具體執(zhí)行方案包括收費(fèi)比例等予以約定，但成電公司就案涉項目提交的競爭性磋商響應(yīng)文件中對于服務(wù)費(fèi)收取比例的報價等競爭性條款應(yīng)視為雙方最終合同的組成部分。因成電公司在此后的磋商中單方面提出提高服務(wù)費(fèi)收取比例及增加收取運(yùn)營維護(hù)費(fèi)和資金占用利息等條件，違背其投標(biāo)承諾內(nèi)容，導(dǎo)致雙方未達(dá)成具體執(zhí)行協(xié)議。其本質(zhì)系成電公司以自己的行為表明不愿按原約定內(nèi)容履行，屬根本違約。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十四條（現(xiàn)《民法典》第五百六十三條）之規(guī)定，崇州衛(wèi)計局解除與成電公司簽訂的《投資合作協(xié)議》并無不當(dāng)，本院予以確認(rèn)。
三、關(guān)于合同價款支付
1、工程勞務(wù)分包合同中，承包人將勞務(wù)分包給不具備建筑施工資質(zhì)的自然人，法院認(rèn)定合同無效，但自然人已完成工程項目經(jīng)驗收合格后主張支付工程款及利息獲得法院支持。
【典型案例】蔣開君與中交建宏峰集團(tuán)有限公司、廣安愛眾市政工程有限公司建設(shè)工程合同糾紛一審（2020）川1602民初3637號
【裁判要旨】本院認(rèn)為，陳某輝、代某明、張某蓮、李某東與原告蔣開君簽訂《土方工程勞務(wù)分包合同》將案涉工程分包給不具備建筑施工資質(zhì)的自然人蔣開君，違反了法律禁止性規(guī)定，為無效合同。張某鵬作為項目負(fù)責(zé)人在竣工驗收報告上簽字，該驗收報告的施工單位處并加蓋了被告宏峰公司的公章，張某鵬的公開身份應(yīng)該是被告宏峰公司的項目負(fù)責(zé)人，其對原告工程進(jìn)行結(jié)算的《結(jié)算表》應(yīng)作為原告主張工程款的依據(jù)，原告根據(jù)該結(jié)算表請求被告宏峰公司支付工程款，應(yīng)該得到支持。原告蔣開君僅僅系承包勞務(wù)，現(xiàn)蔣開君承包的勞務(wù)早已做完且整個工程項目已于2018年4月27日經(jīng)過竣工驗收合格，故原告請求主張工程款符合法律規(guī)定。對于原告主張的工程款及保證金數(shù)額以及利息應(yīng)否支持的問題。雙方在合同中以及結(jié)算單中均未約定利息，故利息應(yīng)按照銀行同期貸款利率計算從竣工驗收之日計算至付清之日為止。
2、建設(shè)工程施工分包合同中，實際施工人將勞務(wù)分包給不具備建筑施工資質(zhì)的自然人，法院認(rèn)定該分包合同無效，但該行為構(gòu)成表見代理，承包人有權(quán)在建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的前提下，只能根據(jù)工程量折價補(bǔ)償，并可以在竣工驗收合格后參照合同約定計付工程價款。
【典型案例】蔡遠(yuǎn)國、貴州新世源建筑工程有限公司等建設(shè)工程分包合同糾紛一審（2019）川0180民初3192號
【裁判要旨】本院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國民法總則》第一百七十二條（現(xiàn)《民法典》第一百七十二條）行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效之規(guī)定，對表見代理的判斷應(yīng)當(dāng)以行為發(fā)生時，無權(quán)代理或越權(quán)代理人所體現(xiàn)的外在表現(xiàn)是否促使合同相對方足以相信無權(quán)或越權(quán)代理人享有代理權(quán)，而合同相對方是否盡到了注意義務(wù)，且主觀存在善意。具體到本案中，首先，徐之勇以個人名義與蔡遠(yuǎn)國簽訂《協(xié)議書》，約定永寧污水處理項目的勞務(wù)承包事宜，該《協(xié)議書》上加蓋了工作聯(lián)系專用章；經(jīng)庭審核實，該工作聯(lián)系專用章系承包方新世源建筑公司專門為承建的鄉(xiāng)鎮(zhèn)污水處理項目刻制并交付徐之勇對外使用。其次，新世源建筑公司出具的《授權(quán)委托書》及文件的時間雖在《協(xié)議書》簽訂時間之后，但該授權(quán)手續(xù)及文件的內(nèi)容明確了徐之勇負(fù)責(zé)鄉(xiāng)鎮(zhèn)污水處理項目的現(xiàn)場管理事務(wù)等相關(guān)活動，并承認(rèn)徐之勇簽署的文件和處理的事務(wù)的效力；再次，蔡遠(yuǎn)國提前組織人員進(jìn)場，并按《協(xié)議書》約定對承包的永寧污水處理項目進(jìn)行了施工，其自身并無過錯，且新世源建筑公司在蔡遠(yuǎn)國施工工程中并未就施工方身份提出過異議。因此，蔡遠(yuǎn)國有充分理由相信徐之勇具有新世源建筑公司的相應(yīng)代理權(quán)，其行為構(gòu)成表見代理。
關(guān)于新世源建筑公司應(yīng)付工程款的金額問題。如前所述，蔡遠(yuǎn)國作為永寧污水處理項目的實際施工人，因無建設(shè)工程施工勞務(wù)專業(yè)分包資質(zhì)，徐之勇代表新世源建筑公司與蔡遠(yuǎn)國簽訂《協(xié)議書》的行為，違反了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效的規(guī)定，應(yīng)屬無效。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，基于建設(shè)工程涉及的標(biāo)的物不具有返還的可能性，合同無效后，承包人有權(quán)在建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的前提下，只能根據(jù)工程量折價補(bǔ)償，并可以在竣工驗收合格后參照合同約定計付工程價款。
四、關(guān)于損失賠償
1、總包方將項目的土建勞務(wù)分包給具備建筑施工資質(zhì)的承包人，但因項目長期處于停工、窩工狀態(tài)給承包人造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，因此，承包方向總包方主張損失賠償責(zé)任。
【典型案例】四川隆盛建筑勞務(wù)工程有限公司、中國水電基礎(chǔ)局有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審（2020）川01民終6672號
【裁判要旨】一審法院認(rèn)為，當(dāng)事人對于主張的事實應(yīng)提供相應(yīng)證據(jù)證明，否則承擔(dān)舉證不能的不利后果。隆盛公司主張中國水電公司、中國水電三公司應(yīng)賠償其停窩工損失，但又不能證明停窩工時間。隆盛公司主張的損失沒有事實基礎(chǔ)，本院對其訴請不予支持。中國水電公司、中國水電三公司主張隆盛公司應(yīng)當(dāng)賠償各項損失，但未能舉證證明存在損失，本院對其訴請亦不予支持。
二審法院認(rèn)為：隆盛公司未舉示與中國水電公司、中國水電三公司簽訂有書面合同，其提交的招投標(biāo)文件中的建設(shè)工程勞務(wù)分包合同及進(jìn)場承諾書等附件均為空白的文本，不能證明雙方簽訂書面合同的事實，隆盛公司也未提交雙方就案涉工程工期、竣工時間達(dá)成協(xié)議的證據(jù)，因此，隆盛公司主張雙方對案涉工程竣工時間、工期進(jìn)行約定無事實依據(jù)。本案中隆盛公司主張案涉工程停工、窩工、可得利益等損失的證據(jù)系其單方制作，對此中國水電公司、中國水電三公司不予認(rèn)可，雙方之間未簽訂書面合同也不存在可得利益損失，且隆盛公司出具《工程施工進(jìn)場施工承諾書》中亦明確其不得收取未經(jīng)總包方確認(rèn)的其他任何費(fèi)用，故隆盛公司要求中國水電公司、中國水電三公司賠償損失以及相應(yīng)利息的訴訟請求均不成立。
2、在政府和社會資本方合作項目中，中標(biāo)的社會資本方不按照協(xié)議履行組建項目公司，繳納資本金義務(wù)，解除協(xié)議，不免除社會資本方的違約責(zé)任。
【典型案例】興文縣工業(yè)園區(qū)管理委員會與廣州中建核投資產(chǎn)管理有限公司、中核工建設(shè)集團(tuán)第三工程局有限公司合同糾紛一審民事判決書（2019）川1528民初837號
【裁判要旨】本院認(rèn)為，被告應(yīng)在項目公司成立后10個工作日內(nèi)實繳項目公司注冊資本金950萬元，項目資本金8800萬元應(yīng)在組建項目公司后30個工作日內(nèi)足額到位，項目公司成立于2018年9月26日，故被告應(yīng)在2018年10月19日之前繳納項目注冊資本金，于2018年11月12日之前繳納項目資本金8800萬元；被告經(jīng)原告催告后一直未履行出資義務(wù)，故被告存在違約行為。
原、被告約定：乙方（廣州核投公司及其聯(lián)合體成員中核第三工程局）未按投資計劃約定投入資金，在30日內(nèi)未得到改正，甲方（興文縣工業(yè)園區(qū)）有權(quán)發(fā)出解除合同通知，一方提出解除合同的，需提前30日向?qū)Ψ桨l(fā)出意向通知，并給出必要的協(xié)商期。
按照合同約定，乙方未按照合同約定按期足額繳納到位項目資本金，甲方有權(quán)單方解除合同，并要求乙方支付甲方違約金2000萬元。根據(jù)《中華人民共和國合同法》（《民法典》第五百六十六條）第九十七條《民法典》五百六十七條等規(guī)定原告請求被告廣州核投公司、中核第三工程局支付違約金1998萬元，本院予以支持。
五、關(guān)于征地拆遷引發(fā)的侵權(quán)
中鐵成都分公司提交的《PPP合同》《項目用地移交確認(rèn)書》《成都天府國際空港新城管委會關(guān)于啟動迎賓大道及周邊景觀改造工程地塊拆遷的函》，根據(jù)《施工總承包合同》約定，承包方在案涉土地上施工是否構(gòu)成侵權(quán)。
【典型案例】：應(yīng)汝陽、中鐵北京工程局集團(tuán)有限公司成都分公司財產(chǎn)損害賠償糾紛二審（2021）川01民終8420號
【裁判要旨】一審法院認(rèn)為，當(dāng)事人主觀是否具有過錯是一般侵權(quán)的必備構(gòu)成要件，中鐵成都分公司施工行為系履行施工合同的行為，其施工行為已經(jīng)在《PPP合同》《項目用地移交確認(rèn)書》《成都天府國際空港新城管委會關(guān)于啟動迎賓大道及周邊景觀改造工程地塊拆遷的函》等相關(guān)文件中得到有關(guān)部門準(zhǔn)許，該施工合同所涉及土地也已經(jīng)由成都高新區(qū)三岔鎮(zhèn)人民政府向相關(guān)建設(shè)單位完成了移交，中鐵成都分公司提交的證據(jù)證明其施工行為合法，不具有主觀過錯，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，應(yīng)汝陽未能舉證證明中鐵成都分公司存在違法施工等過錯情形，根據(jù)《中華人民共和國民法典》第一千一百六十五條第一款：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！奔啊吨腥A人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！睉?yīng)汝陽應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不利的后果。
二審法院認(rèn)為，中鐵成都分公司提交的《PPP合同》《項目用地移交確認(rèn)書》《成都天府國際空港新城管委會關(guān)于啟動迎賓大道及周邊景觀改造工程地塊拆遷的函》能夠證明中鐵成都分公司在涉案土地上施工系正常履行合同行為，其也僅僅是實際施工人并非案涉地塊的拆遷人。應(yīng)汝陽主張中鐵成都分公司違法施工行為，缺乏法律和事實依據(jù)。
資料來源：建緯律師
本文摘自：何鑫《四川地區(qū)：基于PPP協(xié)議項下糾紛裁判要旨分析》
作者簡介：何鑫，上海建緯（成都）律師事務(wù)所律師。
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何光友律師，1995年轉(zhuǎn)行專職律師
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