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透過 FIDIC 合同條件反思監(jiān)理制度存在的缺陷
   
建設(shè)監(jiān)理        

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來源:2021《建設(shè)監(jiān)理》2月刊 ,作者: 李輝   


0  引  言 


FIDIC是國際咨詢工程師聯(lián)合會(Fédération lnternationale Des lngénieurs Conseils,成立于1913年)的法文縮寫。1957年,FIDIC首次出版了土木工程施工合同條件,是以當(dāng)時正在英國使用的土木工程師學(xué)會的《土木建筑工程一般合同條件》為藍本的,由于該標準合同的封面為紅色,很快以“紅皮書”而聞名世界。FIDIC合同條件公平合理地規(guī)定了合同雙方的職責(zé)、權(quán)利和義務(wù),程序嚴謹,可操作性強,在工程建設(shè)領(lǐng)域被廣泛使用。此后,FIDIC合同條件還與時俱進,不斷修訂更新,因而在歷經(jīng)幾十年后的今天仍然生機勃勃。

FIDIC合同條件是實踐經(jīng)驗的總結(jié),是集體智慧的結(jié)晶。它經(jīng)受住了時間的考驗,已經(jīng)成為工程建設(shè)領(lǐng)域公認的國際慣例。FIDIC作為國際工程界的權(quán)威組織,正是通過編制高水平的標準文件、舉辦研討會、傳播工程信息等,推動著全球工程咨詢行業(yè)向前發(fā)展。 


1  FIDIC合同條件與我國工程建設(shè)的關(guān)系 


FIDIC合同條件在我國工程建設(shè)中的應(yīng)用始于20世紀80年代中期世行貸款的幾個高速公路項目。改革開放以后,我國在引進外資的同時還引進了國外的先進經(jīng)驗和先進技術(shù),其中就有FIDIC合同條件。原建設(shè)部和國家工商行政管理局聯(lián)合頒布的《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(主要用于工業(yè)和民用建筑方面)和交通部組織專家編寫的《公路工程標準施工招標文件》等,都等效地采用了FIDIC合同條件。

通過外資項目的工程實踐,我們發(fā)現(xiàn), FIDIC合同條件的應(yīng)用加快了我國工程建設(shè)項目管理規(guī)范化和標準化的進程,提高了工程項目管理水平。20世紀80年代中后期,我國繼續(xù)借鑒西方工程建設(shè)的管理模式,大力推行項目法人責(zé)任制、招標投標制、工程監(jiān)理制和合同管理制(以下簡稱“四制”)。四制的推行對規(guī)范我國工程建設(shè)管理、提高我國工程建設(shè)效益起到了一定的作用,但是其內(nèi)涵與西方建設(shè)管理理念存在一些差異,大多只涉及表面的問題,認識深度不夠;更主要的是,彼此之間還無法實現(xiàn)有機整合、協(xié)調(diào)推進,使得學(xué)習(xí)西方先進管理經(jīng)驗的效果大打折扣。其中,工程監(jiān)理制度的部分理念和思路甚至出現(xiàn)了偏離,使得這個行業(yè)的發(fā)展步履艱難,尤其是近年來各種質(zhì)疑聲音此起彼伏,取消監(jiān)理制度的聲音不絕于耳。

筆者通過學(xué)習(xí)FIDIC合同條件,研究西方工程管理模式及其制度安排,特別是對照西方參與工程管理的“工程師”和我國的“監(jiān)理工程師”的職能定位,認為我國現(xiàn)行工程監(jiān)理制度存在以下兩大缺陷。 


2  我國現(xiàn)行工程監(jiān)理制度存在的缺陷


2.1  監(jiān)理工程師的職能定位太理想化,缺乏市場基礎(chǔ)

FIDIC合同強調(diào)工程師的中心作用,業(yè)主雇傭工程師并充分授權(quán),讓其代表業(yè)主獨立公正地開展工作。在舊版的FIDIC合同條件中,工程師是獨立的第三方,但在很多國家的工程實踐中,工程師的獨立角色不被理解和接受,其獨立地位難以實現(xiàn)。因此,在編制新版(1999年)時,F(xiàn)IDIC放棄了工程師的獨立原則,將工程師歸入業(yè)主名下,成為了業(yè)主的一員。FIDIC條件不再要求工程師“行為無偏”,但要求“工程師在作出決定時應(yīng)當(dāng)公平”。

由此可見,工程師是業(yè)主的成員,這一點在FIDIC合同條件中是非常明確的。本來也應(yīng)如此,工程師是業(yè)主聘請來代表自己工作的,肯定要維護業(yè)主的利益,但不能無視客觀事實,屈意偏袒業(yè)主,甚至逾越法律底線。當(dāng)然,這也應(yīng)該是業(yè)主自己的底線,大家必須遵守。合同是契約精神的具體體現(xiàn),公平是合同的精髓。顯失公平的合同是無效的,法院不予支持,也不受法律保護。所以,工程師必須客觀公平。在“維護業(yè)主利益”和“作出決定時應(yīng)當(dāng)公平之間”并不存在矛盾,工程師完全可以做到并行不悖。

我國創(chuàng)立工程監(jiān)理制度,正是為了借鑒FIDIC的先進管理經(jīng)驗,也就是所謂“等效”采用“以工程師為核心”的管理模式。那么,我們是如何定位監(jiān)理工程師(監(jiān)理工程師就是具有中國特色的“工程師”)的呢?很明顯,我們對監(jiān)理工程師的定位高于FIDIC對工程師的定位。按照我們的初始定位,監(jiān)理工程師是高智商的工程技術(shù)專家和咨詢管理人才,熟悉建設(shè)工程法定程序,通曉工程行業(yè)法律;我們的工程監(jiān)理還上升為國家強制要求,不管業(yè)主愿不愿意,必須請監(jiān)理。對此,《中華人民共和國建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》都有明確規(guī)定,同時《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》(以下簡稱《規(guī)范》)進一步明確:“實施建設(shè)工程監(jiān)理前,建設(shè)單位應(yīng)委托具有相應(yīng)資質(zhì)的工程監(jiān)理單位,并以書面形式與工程監(jiān)理單位訂立建設(shè)工程監(jiān)理合同,合同中應(yīng)包括監(jiān)理工作的范圍、內(nèi)容、服務(wù)期限和酬金,以及雙方的義務(wù)、違約責(zé)任等相關(guān)條款?!比绱艘粊恚覀兊墓こ瘫O(jiān)理很自然地被賦予了這樣的職能定位:業(yè)主必須委托監(jiān)理,開展監(jiān)理工作不僅是業(yè)主的事情,還是國家的強制要求。換句話說,就是監(jiān)理在受業(yè)主委托對施工單位實施監(jiān)督管理的同時,無形中也履行了國家監(jiān)督職能,維護了公共利益。“監(jiān)理”是我們中國新創(chuàng)的一個名詞,從中可以看到,我國對工程監(jiān)理制度的定位是非常高的,這項制度的創(chuàng)立者們也對這個新生行業(yè)充滿了期望。

相對而言,F(xiàn)IDIC對工程師的定位則比較單純,其完全是市場的產(chǎn)物。在FIDIC合同條件中,工程師是業(yè)主的助手、參謀或者顧問,履行某些特定的專業(yè)職能,提供相關(guān)的咨詢服務(wù)。在一個完全市場化的經(jīng)濟體中,業(yè)主聘請工程師與否不受他人強制。懂專業(yè)的業(yè)主可以選擇直接與承包商打交道;不懂或者不太懂專業(yè)的業(yè)主,只有當(dāng)工程師的幫助從總體上對自己有利、比自己管理更節(jié)約成本時,業(yè)主才會聘請工程師,但不需要一模一樣的服務(wù),而是根據(jù)具體情況來取舍。相應(yīng)地,工程師首先要判定自己是否值得為業(yè)主貢獻聰明才智,對報酬是否滿意,其次要考慮按照服務(wù)內(nèi)容定價,服務(wù)內(nèi)容多、范圍廣、要求高,則價格高;反之則低??傊?,只有雙方都滿意,合約才會訂立,交易才會進行。

值得注意的是,當(dāng)“工程師”變成了“監(jiān)理工程師”,情況便發(fā)生了變化。其一,參謀、顧問變成了非請不可的法定助手。這種一刀切的模式,必然導(dǎo)致一部分業(yè)主的抵制。雖然大部分業(yè)主是接受監(jiān)理的,有些業(yè)主甚至離不開監(jiān)理,但不少業(yè)主始終排斥監(jiān)理,在他們眼中,監(jiān)理不但不是幫手,有時候反而成為了負擔(dān)。其二,《規(guī)范》規(guī)定了“在建設(shè)工程監(jiān)理工作范圍內(nèi),建設(shè)單位與施工單位之間涉及施工合同的聯(lián)系活動,應(yīng)通過工程監(jiān)理單位進行”,會給業(yè)主帶來一種被排斥的感覺。其三,《規(guī)范》還規(guī)定了監(jiān)理工作的三大依據(jù):法律法規(guī)與工程建設(shè)標準,勘察設(shè)計文件,監(jiān)理合同與其他合同文件。這三大依據(jù)里面沒有“業(yè)主的要求”。當(dāng)然,業(yè)主的要求可以在監(jiān)理合同中提出,但監(jiān)理合同的格式是基本固定的,無法明確業(yè)主的詳細要求。因此,很多業(yè)主常常會在監(jiān)理合同里附加多達數(shù)頁的補充條款,這說明業(yè)主有表達訴求的強烈愿望。

  顯然,這樣的制度安排,既增強了監(jiān)理的權(quán)威性,又強調(diào)了法律法規(guī)和工程建設(shè)標準的重要性,但也帶來一個結(jié)果:監(jiān)理的工作基本不需要業(yè)主操心,因為《規(guī)范》事無巨細地規(guī)定好了監(jiān)理的工作內(nèi)容和工作細節(jié),甚至開會的組織形式、監(jiān)理日志記錄方式等??陀^地說,這樣的制度安排非常不利于提高業(yè)主對監(jiān)理的接納程度,甚至讓一部分業(yè)主從心底里排斥監(jiān)理。業(yè)主必須聘請監(jiān)理,但又無法對監(jiān)理工作提出任何實質(zhì)性的要求,因為《規(guī)范》中已規(guī)定好了,只能無奈地授予監(jiān)理合同,支付監(jiān)理服務(wù)費。因此不少業(yè)主在簽訂監(jiān)理合同時壓價、在支付監(jiān)理服務(wù)費時進行刁難。

2.2  監(jiān)理的可交付成果缺乏清晰的定義

工程項目管理的最終目的是為了創(chuàng)造可交付成果。所謂可交付成果,是指在某一過程、某一階段,或在項目完成時,必須產(chǎn)出的任何獨特并可核實的產(chǎn)品、成果或服務(wù)能力。當(dāng)然,各參建方的可交付成果是不一樣的。設(shè)計師的可交付成果是設(shè)計文件(圖紙),施工單位的可交付成果是工程實體。業(yè)主的可交付成果比較特殊,工程開始時交付施工場地,此后按時支付工程進度款。建筑工程是一種特殊商品,具有生產(chǎn)過程非常復(fù)雜、時間較長、耗資巨大等特點,合同雙方都要承擔(dān)較高的風(fēng)險。這樣的產(chǎn)品是高度定制的,買主中途不要,很難找到第二家。若要求施工單位先墊資建造,最后由業(yè)主檢驗后再接收,則施工單位將承受巨大的風(fēng)險;反之亦然。為此,F(xiàn)IDIC設(shè)計出按工程進度付款的制度,公平合理地分配合同雙方的責(zé)任與權(quán)益。其間,F(xiàn)IDIC還精心設(shè)計了很多質(zhì)量檢驗環(huán)節(jié),特別是一些重要的隱蔽工程,由工程師代表業(yè)主進行檢驗,檢驗合格后方可給予確認,業(yè)主則按合同約定按時撥付工程款。由此可見,業(yè)主的可交付成果,其實質(zhì)是階段性確認并支付。沒有階段性確認,施工單位的生產(chǎn)過程無法持續(xù)。

  按照FIDIC合同條件,工程師受雇于業(yè)主,為業(yè)主服務(wù),無需代表其他社會角色,其職能定位完全取決于業(yè)主的需求和授權(quán),因而工程師的可交付成果是很明確的,即咨詢服務(wù)的智力成果。它可以體現(xiàn)為有形的報告和無形的檢驗,其中的報告可以是各種形式,甚至可以是口述、一次專題會議形成的成果等。只要工程師的技術(shù)能力和工程經(jīng)驗?zāi)軐I(yè)主起到有利的推動作用,其咨詢服務(wù)就是他的可交付成果。但所有決策和決定都由業(yè)主作出,相應(yīng)的責(zé)任也由業(yè)主承擔(dān),工程師只是參謀和顧問,代表業(yè)主對工程產(chǎn)品進行檢驗和確認,其后果由業(yè)主承擔(dān)。

對于監(jiān)理工程師來說,事情就沒那么簡單了。其不僅要對業(yè)主負責(zé),還要對社會乃至國家負責(zé)。因為我國法律法規(guī)賦予了監(jiān)理強制地位,《規(guī)范》還賦予了監(jiān)理獨立于業(yè)主的某些特定權(quán)利,如總監(jiān)對專項施工方案的審查權(quán),連業(yè)主也無法取代。由此,監(jiān)理的可交付成果變得復(fù)雜,難以界定。

(1)監(jiān)理規(guī)劃是指導(dǎo)項目監(jiān)理機構(gòu)開展監(jiān)理工作的綱領(lǐng)性文件,是建設(shè)行政監(jiān)管部門進行項目檢查時必查的文件,也是建設(shè)項目備案必需的材料,因而對監(jiān)理單位至關(guān)重要。但對于業(yè)主而言,監(jiān)理規(guī)劃沒有起到實質(zhì)性作用,其重要性值得商榷。至于監(jiān)管部門,其管理重點應(yīng)該是查處違法違規(guī)的行為,而不是關(guān)注監(jiān)理規(guī)劃和實施細則這樣的文件。因此,監(jiān)理規(guī)劃不是監(jiān)理的可交付成果。同理,監(jiān)理月報、監(jiān)理日志、會議紀要等也不是監(jiān)理的可交付成果,因為監(jiān)理人員并沒有創(chuàng)造成果,只是記錄一些事實或者數(shù)據(jù)而已。。

(2)典型的中國式工程管理模式最重視監(jiān)理工程師對施工單位資質(zhì)、安全生產(chǎn)許可證、項目管理人員資格、特種作業(yè)人員資格以及施工方案的審查,但業(yè)主關(guān)心的并不是工程建設(shè)的過程,而是最終合格的工程實體。因此,監(jiān)理對施工單位執(zhí)行一系列審查行為,只是在履行國家賦予監(jiān)理的法定職能,并不能算作可交付成果。

(3)質(zhì)量驗收行為是監(jiān)理運用自己的工程經(jīng)驗和專業(yè)技術(shù),對施工單位的階段性或最終可交付成果進行檢驗、確認(或否決)的行為。這是一種典型的智力服務(wù),產(chǎn)生了確認(或不確認)的監(jiān)理成果。這種成果是是業(yè)主所需要的,但仍然不是最終的可交付成果。業(yè)主最終需要的是由施工單位生產(chǎn)并由監(jiān)理最終確認的合格的工程實體,而這需要監(jiān)理工程師的最終確認。因此,工程質(zhì)量評估報告才是監(jiān)理工程師的最重要的可交付成果。其最能體現(xiàn)監(jiān)理工作的獨特性,是可核實的成果,既是業(yè)主的需要,也是監(jiān)理國家職能的體現(xiàn),是三位一體的。但遺憾的是,編制工程質(zhì)量評估報告從來不是監(jiān)理最重要的工作,只有在工程竣工驗收時才會被提上議事日程,因為監(jiān)理工程師的日常工作被各種審查、各種會議、各種記錄,還有事無巨細的各種驗收等所耗費。


3  結(jié)  語


 綜上,筆者得出以下結(jié)論:監(jiān)理行業(yè)的主要問題是監(jiān)理的職能定位問題,即監(jiān)理工程師被賦予了一些難以達到的國家職能,過分強調(diào)獨立性,導(dǎo)致其很難與業(yè)主團結(jié)一致。同時,《規(guī)范》的局限性,導(dǎo)致大部分監(jiān)理工作成果不是業(yè)主所需要的,出現(xiàn)監(jiān)理工作量很大卻缺乏可交付成果的尷尬局面。誠然,國家和社會都對監(jiān)理寄予極大的期望,但30多年來監(jiān)理行業(yè)的發(fā)展歷程告訴我們,僅僅依靠理想化的制度設(shè)計是不夠的,必須依靠市場的力量。不遵循市場規(guī)律,常常事與愿違,不但達不到預(yù)期目的,還會發(fā)展成為一種無人能夠預(yù)料到的復(fù)雜局面。我們應(yīng)該重新學(xué)習(xí)FIDIC條件的雙贏原則和務(wù)實作風(fēng),反思監(jiān)理行業(yè)的一些問題,從各種層面來完善我國的工程監(jiān)理制度。

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