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保證屬于人的擔(dān)保范疇，而不同于抵押、質(zhì)押、留置等物的擔(dān)保形式。

《民法典》把保證合同作為典型合同，位列合同編第二分編第十三章（第 681 條至第 702 條），其整合了《擔(dān)保法》及其司法解釋等相關(guān)內(nèi)容，諸多方面有實(shí)質(zhì)性變動(dòng)。

對比可知，保證合同的附從性效力（第 682條）、保證責(zé)任約定不明為一般保證（第 686 條）、一般保證先訴抗辯權(quán)的例外情形（第 687 條）、保證期間約定不明的調(diào)整為 6 個(gè)月（第 692 條）、主合同未經(jīng)保證人同意發(fā)生變更及轉(zhuǎn)讓（第 695條、第  696 條）等各處為此次重大調(diào)整完善之處。

本文梳理了《民法典》中關(guān)于保證合同的主要條款，進(jìn)行逐一精細(xì)地講解，希望對大家有所裨益。

本文詳解內(nèi)容來自 Alpha 已上線的《民法典立法解讀》，全部條款解讀，可在 Alpha 法規(guī)庫和 Alpha 法律大數(shù)據(jù)小程序中學(xué)習(xí)。

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(一)保證的界定

保證是指法人、非法人組織和公民以其信譽(yù)和不特定的財(cái)產(chǎn)為他人的債務(wù)提供擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)人不履行其債務(wù)時(shí)，該第三人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保方式。

這里的第三人叫作保證人，保證人必須是主合同以外的第三人。

這里的債權(quán)人既是主合同等主債務(wù)的債權(quán)人，又是保證合同中的債權(quán)人，“保證人履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任”成為保證債務(wù)或者保證責(zé)任。

保證屬于人的擔(dān)保范疇，而不同于抵押、質(zhì)押、留置等物的擔(dān)保形式。保證不是用具體的財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保，而是以保證人的信譽(yù)和不特定的財(cái)產(chǎn)為他人的債務(wù)提供擔(dān)保。

(二)保證合同的概念分析

保證合同是單務(wù)合同、無償合同、諾成合同、附從性合同。

保證合同因保證人和債權(quán)人協(xié)商一致而成立，無需另交標(biāo)的物，所以它為諾成合同。除涉外的不可撤銷的保函等獨(dú)立保證以外，主合同有效成立或?qū)⒁闪?，保證合同才發(fā)生效力。

所以主合同無效，不論什么原因使然，保證合同均為無效，從而表現(xiàn)出附從性。正因這種主從關(guān)系，保證合同無效，并不必然導(dǎo)致主合同無效，但當(dāng)事人另有約定的，依其約定。

(三)保證合同的當(dāng)事人

關(guān)于保證合同的當(dāng)事人的界定主要有兩種觀點(diǎn)：

• 一種觀點(diǎn)認(rèn)為，保證是保證人和債權(quán)人之間的合同關(guān)系；

• 另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，保證是保證人、債權(quán)人和債務(wù)人之間的法律關(guān)系，是主合同、委托合同及保證合同三組關(guān)系的總和。

此處采用通說觀點(diǎn)，即第一種觀點(diǎn)。

理由在于，雖然保證一般是由主債務(wù)人委托保證人承保而產(chǎn)生的，但不能因此而改變保證關(guān)系的性質(zhì)。

(一)保證合同的附從性

保證合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同，保證合同具有附從性。

保證債務(wù)以主合同的存在或?qū)砜赡艽嬖跒榍疤?，隨主合同的消滅而消滅。其范圍不得超過主合同中的債務(wù)，不得與主合同債務(wù)分離而移轉(zhuǎn)，其具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

• 首先，成立上的附從性。

• 其次，范圍和強(qiáng)度上的附從性?！　?/p>

• 再次，移轉(zhuǎn)上的附從性。

• 最后，變更、消滅上的附從性。

(二)獨(dú)立保證的相關(guān)問題

“主債權(quán)債務(wù)合同無效，保證合同無效”規(guī)定了保證合同的效力的從屬性，“但是法律另有規(guī)定的除外”的但書條款涉及是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)獨(dú)立保證的立法爭議問題。

獨(dú)立保證常在國際貿(mào)易中運(yùn)用，又被稱為“見索即付的保函”“獨(dú)立保函”等，其獨(dú)立于主債關(guān)系，不因主債的不成立、無效、被撤銷等而歸于消滅，保證人不享有和無權(quán)行使債務(wù)人對債權(quán)人所擁有的抗辯權(quán)，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)，以及債權(quán)人和債務(wù)人修改主合同，不構(gòu)成保證人不負(fù)保證責(zé)任的原因。

在民法典編纂過程中存在是否徹底放開獨(dú)立保證的爭議，即是否所有的民事主體都有資格出具獨(dú)立保證。

民法典最終選擇了一個(gè)比較穩(wěn)妥的方案，仍然沒有徹底放開開具獨(dú)立保證的主體資格，只在法律另有規(guī)定時(shí)除外。

值得一提的是，此處的“法律”采廣義理解，包含法律、行政法規(guī)、司法解釋等。

(三)保證合同無效后的民事責(zé)任分配

本條第 2 款是對保證合同無效后責(zé)任分配的規(guī)定。根據(jù)本款規(guī)定，保證合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、保證人、債權(quán)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

關(guān)于各個(gè)主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的具體份額，可以參照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第 7~10 條的相關(guān)規(guī)定。

保證的方式被分為一般保證和連帶責(zé)任保證。

• 一般保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定，在債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，保證人承擔(dān)保證責(zé)任的保證。

• 連帶責(zé)任保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。

這兩種保證之間最大的區(qū)別在于保證人是否享有先訴抗辯權(quán)。

在一般保證的情況下，保證人享有先訴抗辯權(quán)，即一般保證的保證人在就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

而在連帶責(zé)任保證的情況下，保證人不享有先訴抗辯權(quán)，即連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

民法典最終選擇回歸民法傳統(tǒng)，使當(dāng)事人之間沒有特別約定或者約定不明時(shí)，以一般保證來處理。

同時(shí)，本條是任意性規(guī)范，如果當(dāng)事人選擇加強(qiáng)對債權(quán)實(shí)現(xiàn)的保護(hù)時(shí)，可以特別約定保證人的保證方式為連帶責(zé)任保證。

連帶責(zé)任保證需要特別約定，相當(dāng)于是否承擔(dān)連帶保證責(zé)任需要經(jīng)過保證人同意，避免保證人因不懂法律而使自己落入一個(gè)相當(dāng)不利的境地；而精通法律的商事主體沒有這一問題，如有需求，自然會(huì)約定為連帶責(zé)任保證。

由于金錢債務(wù)沒有不能履行，種類債務(wù)也大多不構(gòu)成不能履行，所以在金錢之債及種類之債中，一般保證會(huì)名存實(shí)亡，先訴抗辯權(quán)變成無條件的、永不消失的權(quán)利，這違背立法目的。

故此處的“不能履行”應(yīng)當(dāng)解釋為“就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行無效果前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任”。所謂依法“強(qiáng)制執(zhí)行無效果”，包括執(zhí)行結(jié)果不能清償債務(wù)或不足清償債務(wù)諸情形。

先訴抗辯權(quán)既可以通過訴訟方式行使，也可以在訴訟外行使。但按照本條第 2 款的規(guī)定，在下列四種情況下不得行使：

第一，債務(wù)人下落不明，且無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行。債務(wù)人下落不明致債權(quán)人請求主債務(wù)人履行債務(wù)發(fā)生重大困難，而對于重大困難的判斷，應(yīng)綜合訴訟及執(zhí)行的難易程度、債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)狀況等客觀情況進(jìn)行。

第二，人民法院已經(jīng)受理債務(wù)人破產(chǎn)案件。為了保護(hù)保證人的利益，保證人可以在債權(quán)人未向人民法院申報(bào)債權(quán)的情況下，向人民法院申報(bào)債權(quán)，直接參加破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配，預(yù)先行使追償權(quán)。

第三，債權(quán)人有證據(jù)證明債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不足以履行全部債務(wù)或者喪失履行債務(wù)能力。

第四，保證人書面表示放棄本款規(guī)定的權(quán)利。既然保證人放棄權(quán)利，則法律不允許其再主張先訴抗辯權(quán)。

最高額保證，是指保證人和債權(quán)人簽訂一個(gè)總的保證合同，為一定期限內(nèi)連續(xù)發(fā)生的借款合同或同種類其他債權(quán)提供保證，只要債權(quán)人和債務(wù)人在保證合同約定的期限內(nèi)且債權(quán)額限度內(nèi)進(jìn)行交易，保證人則依法承擔(dān)保證責(zé)任的保證行為。

最高額保證的適用范圍具有特定性，即可實(shí)行最高額保證擔(dān)保的主債權(quán)較之普通保證的主債權(quán)具有一定的特殊性，這也是最高額保證區(qū)別于普通保證的重要特征之一。

其特征具體體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

第一，不特定性。最高額保證擔(dān)保的并非全部是尚未發(fā)生的債權(quán)，但至少有部分或全部是將來可能發(fā)生的債權(quán)，只要其所擔(dān)保的債權(quán)在決算日前是不確定的即可。

第二，連續(xù)性。最高額保證所擔(dān)保的主合同債權(quán)是由幾個(gè)連續(xù)發(fā)生的合同債權(quán)組成，各個(gè)債權(quán)之間既具備內(nèi)在的聯(lián)系，又可以相互獨(dú)立存在。

第三，期間性。最高額保證所擔(dān)保的債權(quán)，須在規(guī)定期間內(nèi)發(fā)生。

第四，同質(zhì)性。最高額保證擔(dān)保的債權(quán)系列并非多個(gè)任意債權(quán)的組合，它們必須是同種類債權(quán)，產(chǎn)生于同一性質(zhì)的法律關(guān)系，在該法律關(guān)系中債務(wù)人對債權(quán)人承擔(dān)同一性質(zhì)的給付義務(wù)。

值得注意的是最高額保證與最高額抵押權(quán)的區(qū)別。本法物權(quán)編第 420 條至第 424 條對最高額抵押權(quán)有具體的規(guī)定。

最高額保證的債權(quán)的范圍、確定、轉(zhuǎn)讓等方面的規(guī)定與最高額抵押權(quán)保持一致。

保證期間為確定保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間，事關(guān)保證人和債權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù)能否行使或履行，也是確定保證債務(wù)和訴訟時(shí)效關(guān)系的依據(jù)。保證期間既可以是法定期間，也可以是約定期間。

保證期間具有如下特征：

第一，保證期間是就保證責(zé)任的承擔(dān)所設(shè)定的期間。 

第二，保證期間由當(dāng)事人約定或法律規(guī)定。

第三，保證期間是保證合同的組成部分。

關(guān)于保證期間的法律性質(zhì)，理論界存在爭議，目前存在訴訟時(shí)效期間說、除斥期間說、失權(quán)期間說、或有期間說。

主流學(xué)說意見認(rèn)為保證期間不是訴訟時(shí)效期間。同時(shí)，保證期間也不是除斥期間。

在民法典立法過程中，是否應(yīng)當(dāng)保留保證期間制度是一個(gè)存在爭議的問題。最終選擇保留現(xiàn)有的保證期間制度，是基于以下考慮：

第一，保證期間可以限制保證人的責(zé)任。

保證期間確定了保證人承擔(dān)責(zé)任的期限，這不僅有利于明確保證人的責(zé)任范圍，而且有助于合理限制保證人的責(zé)任，從而避免保證人無限期地承擔(dān)責(zé)任。

第二，督促主債權(quán)人行使權(quán)利。

保證期間直接關(guān)系到保證責(zé)任的承擔(dān)，即保證人只需在保證期間內(nèi)負(fù)保證責(zé)任，而債權(quán)人也只能在保證期間內(nèi)請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

保證期間經(jīng)過，則債權(quán)人無權(quán)向保證人提出請求，債權(quán)人沒有在該期間主張權(quán)利，則保證人不再承擔(dān)責(zé)任。

保證期間屆滿的法律效果是指在保證期間內(nèi)，如果債權(quán)人沒有向保證人或者主債務(wù)人主張權(quán)利，將導(dǎo)致保證責(zé)任消滅，債權(quán)人無權(quán)請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

但保證期間屆滿要產(chǎn)生此種效果，其前提是債權(quán)人沒有在該期間內(nèi)請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，在此需要區(qū)分一般保證和連帶責(zé)任保證。

• 對于一般保證而言，由于保證人依法享有先訴抗辯權(quán)，因而法律將債權(quán)人在保證期間內(nèi)要求債務(wù)人償債(提起訴訟或者申請仲裁)作為要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的法定方式。

• 而對于連帶責(zé)任保證而言，本條規(guī)定連帶責(zé)任保證的債權(quán)人未在保證期間對保證人主張承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。

保證期間屆滿后，將導(dǎo)致保證責(zé)任消滅。在此情形下，盡管主債務(wù)依然存在，但債權(quán)人只能向主債務(wù)人請求清償債務(wù)，而不能請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

由此可見，保證期間和訴訟時(shí)效的區(qū)別在于，保證期間的屆滿會(huì)導(dǎo)致權(quán)利本身的消滅，而不僅僅只是導(dǎo)致抗辯權(quán)的產(chǎn)生。

而時(shí)效屆滿的后果僅僅是義務(wù)人可以據(jù)此提出抗辯。無論是一般保證或是連帶責(zé)任保證，保證期間的經(jīng)過都發(fā)生保證責(zé)任消滅的后果。

按照民法一般原理，合同當(dāng)事人有權(quán)將合同的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人。

合同的權(quán)利全部轉(zhuǎn)讓給第三人的，該第三人取代原當(dāng)事人在合同中的法律地位。合同的權(quán)利部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，該第三人相應(yīng)取代原當(dāng)事人在合同中的法律地位。

保證合同是主合同的從合同。保證人提供的保證是對主債權(quán)的擔(dān)保。主合同當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓債權(quán)不因保證人提供保證而受影響。

但債權(quán)轉(zhuǎn)讓不影響保證責(zé)任的承擔(dān)也并非沒有限制。

首先，主債權(quán)人向第三人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的行為必須是在保證期間屆滿前作出的，否則，保證期間已經(jīng)屆滿，保證人的保證責(zé)任也就歸于消滅。

其次，債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，保證人是在原保證范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。主債權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)對主債權(quán)及其從屬權(quán)利所作的改變，應(yīng)遵守本法第 695 條的規(guī)定。

最后，參照本法第 546 條第 1 款規(guī)定，“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，未通知債務(wù)人的，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力”。 

但本條規(guī)定并不排除保證合同當(dāng)事人之間對此進(jìn)行另外的約定，如本條的第 2 款即規(guī)定，保證人可以與債權(quán)人約定僅對特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓等。

債務(wù)承擔(dān)，是指在不改變債務(wù)內(nèi)容的情況下移轉(zhuǎn)債務(wù)，由第三人承擔(dān)了原債務(wù)人的債務(wù)。債務(wù)承擔(dān)可以分為免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)。

• 免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，即第三人代替原債務(wù)人成為新債務(wù)人，原債務(wù)人的債務(wù)消滅。

• 并存的債務(wù)承擔(dān)，即第三人成為連帶債務(wù)人，與原債務(wù)人共同承擔(dān)債務(wù)。

兩種債務(wù)承擔(dān)都會(huì)對保證人的責(zé)任產(chǎn)生影響，本條第 1 款規(guī)定免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)對保證責(zé)任的影響，第 2 款規(guī)定并存的債務(wù)承擔(dān)對保證責(zé)任的影響。

設(shè)立擔(dān)保物權(quán)雖主要是為保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，但也要照顧到保證人的利益，特別是當(dāng)保證人是債務(wù)人以外的第三人時(shí)，如何平衡保證人、擔(dān)保物權(quán)人和債務(wù)人三者的利益就很重要。

正確理解本條應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：

一是債權(quán)人允許債務(wù)人轉(zhuǎn)移債務(wù)必須要經(jīng)保證人的書面同意。如果不是書面形式，而是其他形式，視為不存在擔(dān)保人的同意。

二是本條規(guī)定的債務(wù)轉(zhuǎn)移不但包括債務(wù)人將債務(wù)全部轉(zhuǎn)移給他人，也包括將部分債務(wù)轉(zhuǎn)移給他人。

三是未經(jīng)擔(dān)保人書面同意，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)移全部債務(wù)的，可以免除擔(dān)保人全部擔(dān)保責(zé)任；債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)移部分債務(wù)的，可以免除擔(dān)保人部分擔(dān)保責(zé)任，擔(dān)保人不得要求免除全部擔(dān)保責(zé)任。

本條第 2 款應(yīng)結(jié)合第 552 條進(jìn)行解釋，第三人加入債務(wù)，債務(wù)人的整體責(zé)任承擔(dān)能力只會(huì)增加而不會(huì)有所減損，對保證人的權(quán)益不會(huì)有影響，只會(huì)更有利于保證人，因此，不需要保證人書面同意，保證人按照約定繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。

債務(wù)人享有對債權(quán)人的抵銷權(quán)或者撤銷權(quán)，保證人也可以在相應(yīng)范圍內(nèi)免責(zé)。這是保證人所享有的權(quán)利之一。本條應(yīng)與第 701 條作體系解釋，都是對保證人權(quán)利的具體規(guī)定。

保證合同是單務(wù)、無償合同，保證人對債權(quán)人不享有請求給付的權(quán)利，所享有的是抗辯權(quán)或其他防御性權(quán)利，包括如下幾種類型：

第一，主張債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。保證具有附從性，因而主債務(wù)人對于債權(quán)人所有的抗辯或其他類似的權(quán)利，保證人均可主張。

第二，基于保證人的地位而特有的抗辯權(quán)?；诒ＷC人的地位而特有的抗辯權(quán)，在實(shí)體法上即先訴抗辯權(quán)，一般保證的保證人享有此權(quán)。在第687條對先訴抗辯權(quán)有詳細(xì)闡釋，此處不再贅述。

第三，基于一般債務(wù)人的地位應(yīng)有的權(quán)利。在保證關(guān)系中，保證人是債務(wù)人，因而一般債務(wù)人應(yīng)有的權(quán)利，保證人也應(yīng)享有。

此次《民法典》編纂對保證合同條款有多處調(diào)整，本文僅是做了部分重點(diǎn)梳理與解析。

保證合同作為民商事活動(dòng)的重要交易方式，各方主體應(yīng)當(dāng)?shù)谝粫r(shí)間修訂相關(guān)交易合同條款，預(yù)判風(fēng)險(xiǎn)，律師可以為客戶提供及時(shí)的普法宣講與交易服務(wù)方案。