文︱史文婷，簡法Lagom【整理摘編：時英平】
“『共享員工』，是疫情期間的熱門關(guān)鍵詞，是企業(yè)在特殊時期的靈活用工方式。率先采用共享員工模式的盒馬、西貝、云海肴等知名企業(yè)，也受到了廣泛關(guān)注。
『共享員工』究竟是不是新出現(xiàn)的用工方式？員工和接收企業(yè)之間是否會被認定存在勞動關(guān)系？共享期間員工工傷，責任由誰承擔？
本文將從法律規(guī)定和案例分析的角度，對這些問題作出分析，并給需要采納『共享員工』模式的企業(yè)一些建議。”
-1- 什么是共享員工模式？
疫情期間，線下餐飲門店受到?jīng)_擊，員工工資支付給餐飲企業(yè)帶來巨大壓力。線上生鮮配送平臺火爆，工作人員短缺。于是出現(xiàn)了“共享員工”的用工形式。共享員工的具體制度設(shè)計，根據(jù)媒體報道，有如下兩種方式：
第一種模式是B2B模式。用人單位與相關(guān)企業(yè)直接簽訂合同，相關(guān)單位借調(diào)員工進入用人單位協(xié)助工作。據(jù)媒體報道，盒馬和云海肴就是B2B模式。盒馬負責體檢、出工資、買保險，和員工簽訂臨時勞務(wù)合同。疫情過后，歸還員工給餐飲企業(yè)。
這種模式也就是法律規(guī)定的借用員工，是指用人單位之間簽訂勞務(wù)協(xié)議，一定時間內(nèi)將勞動者從一單位輸出到另一單位，期滿后勞動者回到原單位，原單位仍應(yīng)對勞動者承擔勞動法義務(wù)的一種用工模式。輸出單位不以此用工模式作為營業(yè)目的。
第二種模式是B2P2B模式，第三方人力資源公司介入。據(jù)《第一財經(jīng)》報道，這種模式下并不是由零售和餐飲之間直接簽訂員工勞務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)讓合同，而是仍需要借助一個“第三方”來完成用工協(xié)議。企業(yè)方和生鮮平臺與有資質(zhì)的第三方分別簽訂服務(wù)合同，再由第三方與餐飲企業(yè)之間達成人員外包的服務(wù)協(xié)議。
這種模式對應(yīng)法律上的勞務(wù)派遣。是由勞務(wù)派遣機構(gòu)與派遣勞工訂立勞動合同，把勞動者派向其他用工單位，再由其用工單位向派遣機構(gòu)支付服務(wù)費用的用工形式。用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者，且派遣勞動者數(shù)量不得超過用工總量的10%。同時，勞務(wù)派遣機構(gòu)為專門機構(gòu)，需經(jīng)省市勞動人事部門批準方可成立。
本文僅探討企業(yè)在采納第一種借用員工模式時需要注意的法律風險。
-2- 關(guān)于借用員工的法律規(guī)定
共享員工并非新鮮事物，第一種借用員工的模式，法律已有規(guī)定，而且實踐中也有不少企業(yè)采用這種形式借用員工。
《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第七條規(guī)定：用人單位應(yīng)與其長期被外單位借用的人員、帶薪上學人員、以及其他非在崗但仍保持勞動關(guān)系的人員簽訂勞動合同,但在外借和上學期間,勞動合同中的某些相關(guān)條款經(jīng)雙方協(xié)商可以變更。
第七十四條規(guī)定：企業(yè)富余職工、請長假人員、請長病假人員、外借人員和帶薪上學人員,其社會保險費用仍按規(guī)定由原單位和個人繼續(xù)繳納,繳納保險費期間計算為繳費年限。
也就是說法律認可借用員工的模式，這種模式下人員輸出單位仍然是用工主體，員工的社會保險費用仍由原單位也就是輸出單位和個人繼續(xù)繳納。
1、輸出單位和輸入單位簽訂借工協(xié)議的，輸入單位有沒有被法院認定為用人單位的法律風險？
經(jīng)過對全國范圍內(nèi)相關(guān)案例進行檢索分析，一般來說，法院認為輸入單位和輸出單位簽訂的《借用員工協(xié)議》不違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定，屬有效合同。員工與原單位存在勞動關(guān)系，與輸入單位不存在勞動關(guān)系。法院考量的因素主要包括：工資和社保是否仍然由原單位支付、借工協(xié)議中的約定。
但是，部分案件中法院認定輸入單位與員工成立勞動關(guān)系。考量因素包括：輸入單位和輸出單位屬于關(guān)聯(lián)企業(yè)，員工接受輸入公司管理、工資由輸入公司發(fā)放、社會保險由輸入公司繳納、解除勞動關(guān)系的決定由輸入公司作出。
認定員工與輸出單位存在勞動關(guān)系的案例：無錫市崇安區(qū)人民法院做出的（2013）崇民初字第071號民事判決書；福州市中級人民法院做出的（2019）閩01民終422號民事判決書。
認定員工與輸入單位存在勞動關(guān)系的案例：寧波市中級人民法院做出的（2017）浙02民終1951號民事判決書；張家港市人民法院做出的（2019）蘇0582民初4945號民事判決書。
2、如果借工協(xié)議約定了工傷的承擔模式，比如都由輸入單位承擔，或者雙方按比例承擔，法院是否支持？
根據(jù)《工傷保險條例》第43條第三項，職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責任，但原用人單位與借調(diào)單位可以約定補償辦法。也就是說輸出單位和輸入單位，可以自由約定工傷保險責任由誰承擔。實踐中，法院為了保障勞動者的合法權(quán)益，可能會要求用人單位一方先承擔工傷保險賠償責任，再依據(jù)借用協(xié)議向輸出單位追償。
參考案例：撫州市中級人民法院做出的（2016）贛10民特4號民事裁定書。
-4- 疫情時期，企業(yè)運用共享員工模式的法律建議
1、輸出企業(yè)
重視《借用員工協(xié)議》，與輸入企業(yè)就風險的分擔進行自主約定。法院認可企業(yè)通過借工模式對雙方的權(quán)利義務(wù)作出約定。疫情期間員工工作風險比較大，比如員工被借用到超市工作，就有感染新冠肺炎的風險。輸出企業(yè)需要在協(xié)議中對員工工資發(fā)放、社保的繳納、工傷責任的承擔作出約定。因為如果沒有約定，借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，仍由原用人單位承擔工傷保險責任，這對輸出企業(yè)來說是必須重視的法律風險。
2、輸入企業(yè)
除了通過《借用員工協(xié)議》，提前與輸出企業(yè)就借用員工時間、工資社保繳納以及工傷責任的承擔進行約定外，還需要注意在對借用員工的管理上，需要由輸出公司發(fā)放工資、繳納員工社會保險，如果需要解除與借用員工的勞動關(guān)系，也需要由輸出公司作出。防止被認定和員工存在勞動關(guān)系，從而承擔用人單位需要承擔的一系列法律責任。
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