近年來政府和相關部門先后大力推行PPP和房建、市政基礎設施工程總承包（EPC），社會和經濟效益方面暫且不論，只是在司法實踐方面中，就給我們律師、法官帶來很大的困擾，尤其是PPP+EPC模式兩者結合，就帶來更多法律適用問題。目前法律對EPC具體規(guī)定存在大量空白，對EPC的規(guī)定只散見于合同法、建筑法的少數(shù)條文，中央的規(guī)定有《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》，十幾個省市也出臺了工程總承包的地方性規(guī)定，還有一些政府規(guī)范性文件，但除了合同法、建筑法的法律個別條文外，其他規(guī)定因為位階過低，不屬于法律和國務院頒布的行政法規(guī)，不能作為認定合同無效的依據(jù)，而更多的法院是將關于傳統(tǒng)的關于施工總承包的相關規(guī)定適用到了EPC合同糾紛當中。所以，有必要在目前法律框架下，探究PPP+EPC模式的合法性問題，以應對執(zhí)業(yè)過程中可能出現(xiàn)的爭議解決。
一、“PPP＋EPC”模式的出現(xiàn)
PPP就是指公私合營關系，PPP是Public-Private-Partnership的首字母縮寫，常譯為“公共-私營-合作機制”，目前我國稱為政府與社會資本合作，是指為了建設基礎設施項目或是為提供某種公共產品和服務，政府按照一定的程序和方式，與私人組織(社會力量)以政府購買服務合同、特許經營協(xié)議為基礎，明確雙方的權利和義務，發(fā)揮雙方優(yōu)勢，形成一種伙伴式的合作關系，并通過簽署合同來明確雙方的權利和義務，以確保合作的順利完成，由社會力量向公眾提供市政公用產品與服務的方式，提高質量和供給效率，最終實現(xiàn)使合作各方達到比預期單獨行動更為有利的結果。PPP有廣義和狹義之分，狹義的PPP與BOT原理相似，都是由“使用者付費”，但它更強調公共部門與私人部門的全過程合作。廣義的PPP模式包括建設-移交模式（BT）、移交-經營-移交模式（TOT）、建造-運營-移交模式（BOT）等PPP的衍生模式。PPP模式項目的實施主要包括項目選擇、社會力量合作伙伴確定、組建項目公司、融資、建設、運行管理等過程。
而EPC總承包模式就是建設單位將工程項目發(fā)包給總承包單位，工程總承包單位對設計、采購、施工、試運行等一體化承包，是當前在國際工程承包中應用很廣泛的承包模式，也是目前我國政府大力推廣的承包模式。EPC總承包模式在中國也早就采用，以交鑰匙工程的形式，不過只是在工業(yè)、通信、能源等領域，目前大力推廣到了房建、市政基礎設施領域。EPC總承包模式相比傳統(tǒng)的承包方式，發(fā)揮和強調設計的主導作用，克服設計、采購、施工環(huán)節(jié)的相互脫節(jié)和制約，促進各環(huán)節(jié)工作的銜接。EPC模式中建設工程質量責任主體明確，方便追究相關責任。
“PPP＋EPC”模式就是兩者的復合模式，在PPP項目中采用EPC總承包模式進行建設，其中PPP為投融資模式，EPC為承發(fā)包模式，EPC對應的是PPP的項目建設部分，例如BOT項目中，EPC就是對應其中的“B”。在政府大力推行工程總承包背景下，兩者結合，既減輕了政府財政資金壓力，又優(yōu)化了建設管理流程，提高了施工企業(yè)的積極性，大大提高了建設效率和工程質量，對項目實施和實現(xiàn)施工企業(yè)的需求均有積極作用。
二、“PPP＋EPC”模式的表現(xiàn)形式
我國當前的工程實踐當中，“PPP＋EPC”模式表現(xiàn)形式分為三類：
1、第一類：普通社會投資人+EPC工程總承包。此種形式下，社會投資人不具備設計或施工資質，EPC工程總承包單位需要項目公司成立后由項目公司另行公開采購，采購完成后再由EPC工程總承包單位就其自身資質情況合理承擔或分包項目的設計、采購、施工等內容。其特點在于仍需要進行兩次公開采購，即分別采購社會投資人和EPC工程總承包單位，流程較為繁瑣。
2、第二類：僅具有設計或施工總承包資質的社會投資人+ EPC工程總承包。此種形式下,因社會投資人具有設計或施工總承包單一資質,因此在項目公司成立后,中標社會投資人直接與項目公司簽訂EPC合同。此種形式的特點在于通過一次性合并采購同時確定社會投資人,簡化采購環(huán)節(jié),縮短項目運作周期。合同簽訂后,中標社會投資人自行實施其資質范圍內的設計或者施工業(yè)務,并將其資質范圍外的全部施工或者全部設計業(yè)務再自行分包給具備相應資質條件的施工總承包單位或者設計單位,再分包可以不再通過招標方式,但應當符合合同約定或經建設單位同意，但以暫估價形式包括在總承包范圍內的工程、貨物、服務分包時，屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應當依法招標。
3、第三類：同時具備設計和施工總承包資質的社會投資人+EPC工程總承包。此種形式下,因社會投資人同時具備相應的設計和施工總承包雙資質,因此在項目公司成立后,中標社會投資人直接與項目公司簽訂EPC合同。合同簽訂后,中標社會投資人可自行實施工程的全部設計和施工業(yè)務，也可以將工程的設計或者施工業(yè)務分包給具備相應資質的單位,但不得將工程總承包項目中設計和施工全部業(yè)務一并或者分別分包給其他單位。中標社會投資人自行實施施工的,不得將工程主體結構的施工分包給其他單位;自行實施設計的,不得將工程主體部分的設計分包給其他單位。中標社會投資人將設計或施工業(yè)務分包給具有相應資質的單位應當根據(jù)合同約定或者經過建設單位同意。此種形式的特點在于通過一次性合并采購解決投融資、設計、施工、運維等后期各環(huán)節(jié)問題,避免后期分別采購拉長運作周期。[1]
三、“PPP＋EPC”模式下工程總承包的采購方式
目前我國大量PPP項目上馬，絕大多數(shù)項目采用所謂“兩標并一標”的模式：政府實施機構招標選定社會資本;政府出資平臺與中標社會資本合資成立項目公司;實施機構授權項目公司負責該項目的投資建設運營;項目的設計施工任務由具有資質的中標社會資本所來承擔，不再另行招標;項目公司與社會資本股東簽署施工總承包合同或者EPC工程總承包合同。但其依據(jù)的主要是政府規(guī)范性文件，與作為上位法的《招標投標法》及實施條例存在沖突，導致工程EPC合同的合法性問題在司法實踐中認識不一，為避免后續(xù)風險，在沒有相關法律法規(guī)層面的規(guī)定出臺之前，最好采用招標方式采購。
1.通過招標方式的依據(jù)
《招標投標法》及實施條例的規(guī)定、《必須招標的工程項目規(guī)定》、《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》等，必須招標的項目及其范圍有明確規(guī)定，在其范圍內的項目應采用招標方式采購。因為PPP和EPC領域存在法律空白，目前司法實踐中，這些傳統(tǒng)施工合同方面的招投標法律法規(guī)，往往成為PPP項目EPC采購的法律參照。
2.直接發(fā)包的依據(jù)
《招標投標法》以及上述行政法規(guī)，對必須招標的設計、采購、施工有明確規(guī)定，但對工程總承包（EPC）沒有明確具體的規(guī)定，目前只有《招標投標法實施條例》和一些政府規(guī)范性文件，有直接發(fā)包的規(guī)定。
《招標投標法實施條例》第九條 除招標投標法第六十六條規(guī)定的可以不進行招標的特殊情外,有下列情形之一的,可以不進行招標: (一)需要采購不可替代的專利或者專有技術; (二)采購人依法能夠自行建設、生產或者提供; (三) 通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供；(四)需要向原中標人采購工程、貨物或者服務,否則將影響施工或功能配套要求; (五)國家規(guī)定的其他特殊情形。招標人為適用前款規(guī)定虛作假的,屬于招標投標法第四條規(guī)定的規(guī)避招標。
2020年3月1日起施行《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第八條：建設單位依法采用招標或者直接發(fā)包等方式選擇工程總承包單位。工程總承包項目范圍內的設計、采購或者施工中，有任一項屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應當采用招標的方式選擇工程總承包單位。
而且，依據(jù)第十條，企業(yè)單獨作為工程總承包單位，需要具有工程設計和施工雙資質。目前政府管理部門采取設計和施工資質互認，也在積極培養(yǎng)合格的雙資質工程總承包單位。
《財政部關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》第九條：簡政放權釋放市場主體潛力。各級財政部門要聯(lián)合有關部門加強項目前期立項程序與PPP模式操作流程的優(yōu)化與銜接,進一步減少政審批環(huán)節(jié)。對于涉及工程建設、設備采購或服務外包的PPP項目, 已依據(jù)政府采購法選定社會資本合作方的,合作方依法能夠自行建設、生產或者提供服務的,按照《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定,合作方可以不再進行招標。
住建部《關于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》規(guī)定：建設單位可以依法采用招標或者直接發(fā)包的方式選擇工程總承包企業(yè)。在設置投標條件時淡化資質管理，實行能力認可，在工程實施時回歸資質管理，由具備相應資質的單位分別承擔設計、施工任務。
所以，施工企業(yè)作為PPP項目社會投資人，未經招標直接作為EPC工程總承包單位，如果是《招標投標法實施條例》第九條所規(guī)定的“通過招標方式選定的特許經營項目投資人”，且具備相應資質，可以不經招標直接承接項目的建設工作，并實施資質許可范圍內的設計或施工工作，而其它PPP項目，EPC合同直接發(fā)包仍存在法律障礙。
四、PPP+EPC模式的優(yōu)勢
1、有利于政府方建設項目目標的實現(xiàn)
傳統(tǒng)項目實施從廣義上來說主要分為策劃和實施階段，從尋求社會資本方參與、到設計方案、初步設計、施工圖設計到工程實施，不同單位的參與，往往由于前期策劃的內容形成的設計任務書與完成的設計成果（施工圖）之前存在一定的差異，而施工招標又是根據(jù)設計施工圖來完成的，這導致了最終的項目完成內容與前期策劃總是存在差異。“PPP+EPC”模式使得政府方可以更明確地對社會資本方提出其具體的要求，比如其建筑的功能性要求、項目進度、成本控制等，因此避免了各工作階段可能導致的偏差，實現(xiàn)了從按圖施工到按約施工的建設方式的轉變。
2.有利于強化建設項目風險控制及轉移
采用“PPP+EPC”模式，社會資本方可以更加深入?yún)⑴c項目實施，推進的節(jié)點從初步設計開始直到工程項目竣工交付，必然提升其對工程項目進行全過程管理控制的意識，同時對整合社會資源，有效節(jié)約投資的能力提出了更高的要求。也為政府方和社會資本方降低成本、增收節(jié)支提供了利潤空間。
3、有利于提高建設項目運作效率
政府方選擇“PPP+EPC”模式，一方面強化了投資風險約束機制，分散了建設方的風險，減輕了政府融資代建的工作量，另一方面將投資、設計與施工這些項目建設的必要環(huán)節(jié)有機地組織在一起，能克服資金投入對施工組織的制約，也能避免設計思路與施工安排的脫節(jié)。在這種模式下，社會資本方直接與政府方進行具體事宜的交涉與溝通，行使建設過程中項目業(yè)主的職責，同時因對企業(yè)內部的熟悉，可根據(jù)項目實施難度選擇合適的承包隊伍，通過利用內部約束與激勵措施，集結優(yōu)質的設計及施工資源，并根據(jù)項目實施過程中具體需求或配合過程的薄弱與缺陷，第一時間進行內部資源的調配與補充。對于政府而言，既節(jié)省了投資，又提高了工程建設管理水平，同時保證了建設目標的實現(xiàn)。
4、創(chuàng)建內部溝通渠道，促使緊密合作
在“PPP+EPC”模式中，項目公司統(tǒng)一部署現(xiàn)場集中辦公，政府方可全程參與項目實施監(jiān)督，各方可第一時間對現(xiàn)場即時問題展開討論與協(xié)商。如此緊密的內部溝通促使施工人員能更為準確地把控設計意圖，有效縮短設計與施工間磨合期，令設計構思與施工操作盡可能達到“無縫銜接”；設計人員將加強現(xiàn)象服務力量，并更為密切地融入施工過程中，除可為施工難度較大的措施與方案提供復核驗算外，還可通過優(yōu)化較為復雜的設計方案來降低項目實施的過程風險，有效避免工程浪費。政府方還可將上述所提及施工按圖實施的精準度及設計配合施工的服務質量納入合同的考核體系，對因施工與設計配合而產生的項目增量收益部分，建立共享機制，以促使各方的利益趨同。
五、PP+EPC模式風險及防范
近年來，PPP+EPC模式逐漸應用于公共項目，取得了一定的成果。在項目建設中，也存在一些風險，需要加強風險的防控，促進項目的順利實施。
1、EPC合同的合法性問題
“PPP+EPC”模式下，直接發(fā)包的EPC合同存在合法性風險，以《招標投標法實施條例》的相關規(guī)定為基礎，但時規(guī)定的項目僅適用于特許經營項目：“通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供”，而不是指所有PPP項目。非特許經營項目如果在必須招標范圍內，應采取招投標方式進行發(fā)包，才能確保其合法性。另外，在PPP項目中，選擇投資人的方式不僅僅有招標，根據(jù)《財政部關于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》 (財金〔2014) 113號)的規(guī)定, PPP項目采購可采用公開招標、邀請招標、競爭性磋商、競爭性談判、單一來源采購方式，采用非招標的形式進行投資人的選擇，但是上述政府規(guī)范性文件屬下位法的規(guī)定，與上位法存在沖突，所以，即使是特許經營項目，采取招標以外的方式選EPC承包商，在目前反腐高壓的態(tài)勢下，因法律依據(jù)的不足和程序保障的缺失，也存在潛在的法律風險。
2、聯(lián)合體投標的法律風險
“PPP+EPC”模式下，工程施工企業(yè)會與其它企業(yè)形成聯(lián)合體進行投標，建筑施工企業(yè)作為社會投資人參與PPP頂目,其主要目的在于承攬工程,但因其本身并不具有項目運營的能力，一般不作為聯(lián)合體牽頭方。而且，聯(lián)合體投標，如果施工企業(yè)作為聯(lián)合體一方不進行施工和管理，僅收取管理費的，應視為變相轉包，依法應認定合同無效。無論聯(lián)合體成員內部如何進行分工,在'PPP +EPC'模式下,建筑企業(yè)需對PPP項目包括建設期、運營期在內的整個項目履行階段承擔連帶責任。因此,聯(lián)合體成員的選擇必須充分考察其他成員的商業(yè)信譽、經濟實力、履約能力等,一旦聯(lián)合體成員缺乏信譽及履約能力,出現(xiàn)嚴重違約行為，將給其他聯(lián)合體成員帶來巨大的法律風險。因此要明確聯(lián)合體內部責任承擔范圍，聯(lián)合體內部成員對外承擔連帶責任無法按比例分擔,但聯(lián)合體成員之間可以通過協(xié)議明確內部責任的承擔比例及范圍,協(xié)議雖不具有對外效力但具有對內效力。
3、政策及訴訟風險
“PPP+EPC”模式下，因PPP項目的建設及運營時間通常比較長，對于社會投資人來說，面臨著許多不確定性因素，比如運營風險、法律風險、政策風險等。PPP項目涉及的投資金額巨大，參與范圍廣泛，并且有公私之分，處于政府更加嚴格的監(jiān)督之下，潛在的風險較大。建設施工企業(yè)在履行總承包（EPC）合同時，或者作為社會投資人履行PPP合同，在發(fā)生糾紛時，因為在法律和行政法規(guī)層面具體規(guī)定較少，所以，也會存在法律適用的不確定性問題，因此建議施工企業(yè)優(yōu)先采取仲裁方式解決糾紛，以求相對公平的結果，避免地方政府的司法行政干預和各級法院對法律、法規(guī)的教條適用，從而陷入長期的、多審級的糾紛解決之中。
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