[原題]債務加入與保證之判斷標準

閱讀提示：在目前經(jīng)濟形勢不容樂觀，融資環(huán)境惡化，債權難以實現(xiàn)的司法現(xiàn)實中，債權人為了保障債權實現(xiàn)，千方百計要求債務人提供擔?；蛞蟮谌伺c債務人共同承擔債務。其中不乏債務轉移、債務加入、債權擔保等案例。由于當事人法律專業(yè)知識的欠缺，用語不規(guī)范、責任不明確等，給司法實踐如何正確區(qū)分、精準把握債務轉移、債務加入和保證擔保的判斷標準提出了新的課題，亟需實證研究與分析。

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【案情】

2014年1月20日，被告永興建筑公司因工程建設需要，與原告李某某簽訂《借款合同》，約定由李某某向被告永興建筑公司提供借款人民幣100萬元，借款期限為陸個月，利息為月利率2%。2014年7月20日借款到期后，被告永興建筑公司無力償還原告本息，經(jīng)與原告協(xié)商，原告李某某與被告永興建筑公司及其負責人曹某某達成《還款協(xié)議》。該協(xié)議載明：“因永興建筑公司工程建設所需向李某某的借款人民幣100萬元，現(xiàn)達成協(xié)議如下：①永興建筑公司保證在2014年12月底前付清本息；②如永興建筑公司在2014年12月底前不能付清李某某借款本息，永興建筑公司同意以其公司的任何資產抵債；③永興建筑公司負責人曹某某同意，不管永興建筑公司發(fā)生任何變故，所借李某某借款，將由曹某某私人自愿承擔并清償所借李某某本息。”達成協(xié)議后，被告永興建筑公司僅支付三個月利息￥60000.00元，余欠利息及本金￥1000000.00元均未償還。2015年6月8日，原告訴至法院請求判令被告永興建筑公司、曹某某連帶償還借款本金及余欠利息。

【爭議】

對本案所涉的借款合同和還款協(xié)議合法、有效，自無疑義。但就還款協(xié)議中：“曹某某同意，不管永興建筑公司發(fā)生任何變故，所借李某某借款，將由曹某某私人自愿承擔并清償所借李某某本息?！钡募s定。其法律性質如何，存在分歧。

第一種意見認為，該約定具有保證的性質。其理由是：從付款協(xié)議的內容看，被告曹某某具有在被告永興建筑公司不履行債務時，由其清償借款的意思表示，因此應認定該約定系被告曹某某提供的保證，且系連帶保證。由于當事人未在付款協(xié)議上約定保證期間，依照我國《擔保法》的規(guī)定，保證期間應為主債務履行期屆滿之日起6個月。付款協(xié)議中約定的是被告永興建筑公司在2014年12月底前付清全部借款，原告于2015年6月8日訴請被告曹某某承擔保證責任，是原告在保證期間內要求保證人承擔保證責任，因此，被告曹某某應當承擔永興建筑公司所借款的連帶保證責任。

第二種意見認為，該約定的性質系并存的債務承擔。其理由是：原告與被告永興建筑公司已經(jīng)存在的債務合法有效且此債務不專屬于被告永興建筑公司。原、被告就債務的轉移達成合意，并形成了書面的付款協(xié)議，此協(xié)議就本案的債務轉移當然地得到債權人即原告的同意。該約定并沒有免除被告永興建筑公司業(yè)已存在的債務。因此應認定該約定為并存的債務承擔，即債務加入。其法律后果是被告曹某某成為連帶債務人。付款協(xié)議約定的付款履行期限是2014年12月底前，原告于2015年6月8日訴請兩被告連帶償還借款之請求，依連帶之債規(guī)則，被告曹某某應承擔連帶給付責任。

債務加入類似于保證，因原債務仍然存在，又有新的債務人加入進來承擔債務，使原債務的履行進一步得到保障，有增強責任財產的功能。在實踐中，第三人往往以擔保債的履行為目的而加入合同關系，因此，兩者易生混淆。就本案而言，筆者試分析如下：

（一）保證的意思表示應明示而不得推定

保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。其具有從屬性、相對獨立性、單務性、無償性和補充性的特征。保證的設定系通過保證合同而為之，但仍需當事人達成合意方可成立。我國《擔保法》第十三條對保證合同成立有書面形式的要求。保證合同的書面形式，是當事人表示成立保證債務的一致意思的表達方式。只有保證人明確提出保證的意思表示時，保證合同方才成立。因此，在認定是否為保證合同時，應以當事人在合同中對保證有明確的意思表示為準。此為保證合同成立的標志，也為國外立法所采。如，《意大利民法典》第1937條規(guī)定：“提供保證的意思表示應當是明示的”?！斗▏穹ǖ洹返?015條規(guī)定：“保證不得推定，應當明示之；且不得將保證擴大至保證契約所定的限度”?！兜聡穹ǖ洹返?66條規(guī)定：“為使保證合同有效，需以書面形式給予保證的意思表示”。由此可見，非經(jīng)明示不得認定構成保證，系各國普遍所采之原則。

此種見解，最高人民法院以司法解釋的形式予以了肯定。最高人民法院于1991年8月31日在《關于惠州恒業(yè)公司訴恩平旅游實業(yè)公司購銷合同糾紛一案中銀行是否負保證責任的函》中指出：“惠州恒業(yè)公司雖然要求銀行提供擔保，但中國工商銀行恩平支行明確表示不同意擔保，在其向恒業(yè)公司出具的證明中也沒有擔保的意思表示，因此，恩平支行不應承擔擔保責任”。從該復函中可以看出，最高人民法院顯然是這樣認為的，既然“恩平支行明確表示不同意擔?！?，并且“也沒有擔保的意思表示”，故該支行沒有明確的保證意思表示，因而不構成保證。由此可見，對我國擔保法上保證的構成，最高人民法院也持保證的意思表示應明示而不得推定的立場。

（二）保證的相對獨立性特征是其區(qū)別于并存的債務承擔之重要標志

債務承擔又稱合同義務的轉讓，是指不改變合同的內容，債務人將其合同義務全部或部分轉移給第三人。合同不變更其同一性。發(fā)生債務承擔，以原債務人是否脫離債的關系為分類依據(jù)，債務承擔又區(qū)分為免責的債務承擔和并存的債務承擔。免責的債務承擔，是指第三人取代債務人的地位而承擔全部債務，使債務人脫離合同關系。并存的債務承擔又稱債務加入，是指債務人并不脫離原有的合同關系，由第三人加入到合同關系中，并由第三人與債務人共同向債權人承擔債務。一般認為，我國《民法通則》第九十一條及《合同法》第八十四條中實際上隱含了債權讓與和債務承擔制度。

英美法系國家一般將與并存的債務承擔相類似的承擔視為一種保證，而大陸法系國家卻將并存的債務承擔與保證作了區(qū)分。兩者的區(qū)別在于：

第一、兩者的性質不同，債務承擔人承擔的債務與原債務具有同一性，并非主從債務關系；而保證債務與主債務則為主從債務關系。第二、債務承擔人與原債務人并無償債順序上的區(qū)別；而保證人（一般保證人）享有先訴抗辯權。第三、債務承擔制度中不適用保證期間制度；而保證法律關系中，保證人受保證期間的保護。第四、債務承擔人承擔的債務范圍依當事人之間的約定，一般而言，應為原債務。而保證范圍有約定的從約定，無約定的依法應包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。第五、債務承擔人是否享有追償權現(xiàn)存爭議；而保證人享有追償權。[注1]此為兩者在理論上的具體區(qū)別，然兩者性質迥異系其本質上的不同。其直接淵源于保證的相對獨立性特征，即保證人的保證債務雖與主債務之間形成主從關系，依主債務的存在而存在，但保證債務并不是主債務的一部分，而是相對獨立于主債務的單獨債務。而并存的債務承擔卻不具有該特征，其只是增加債務人的人數(shù)，而成為多數(shù)債務人之債。第三人加入后，與債務人之間成立連帶關系，對同一債務負連帶責任，并成為主債務人之一。此種本質上的區(qū)別，最高人民法院在其（2005）民二終字第200號民事判決書[注2]中予以了甚為明了的闡釋，該判決書指出：“本院認為，二者在案件的實質處理上并無不同，只是在性質上有所不同：保證系從合同，保證人是從債務人，是為他人債務負責；并存的債務承擔系獨立的合同，承擔人是主債務人之一，是為自己的債務負責，也是單一債務人增加為二人以上的共同債務人”。

（三）系保證或系并存的債務承擔，有疑義時，如何判斷

臺灣學者黃立指出：“不過在個案中，界定相當?shù)睦щy。如果當事人之約定無法明確認定系并存之債務承擔或系保證時，應研究參與之人系希望為自己債務負責或作為保證人為他人債務擔?！薄?[注3]此種觀點系以參與人的主觀愿望作為判斷的標準。

臺灣學者史尚寬先生認為“實際上果為保證契約抑為并存的債務承擔，應斟酌具體的情事，尤其契約之目的定之。具偏為原債務人之利益而為承擔行為者，可認為保證，承擔人有直接及實際之利益而為之者，可認為并存的債務承擔”。 [注4]德國判例將利益更進一步明確的界定為經(jīng)濟上的利益，德國判例認為：就自身經(jīng)濟上的利益參與時，始可認為系并存之債務承擔，個人身份上的利益則不能作此推定。例如僅由于友誼或家庭之關系而表示愿意為債務人解決，只能認系保證。[注5]此種觀點系以承擔人為承擔行為時是為原債務人的利益還是為自身的利益作為判斷的標準。

我國大陸學者對此少有論及，就論及時所提出的見解也與前述意見同。如，崔建遠教授認為：實踐中，對判斷是并存的債務承擔還是保證債務有疑義時，可以看承擔人對于債務的加入是否具有自己的利益，有自己的利益應解釋為并存的債務承擔。[注6]陳界融教授認為：在個案中，明確界定并存的債務承擔與保證，相當?shù)睦щy，如果從當事人的約定中，無法明確的認定是并存的債務承擔還是保證時，應研究參與人是希望為自己的債務負責，還是作為保證人為他人的債務提供擔保[注7]陳界融教授還認為：在個案中，當事人間的約定，屬保證行為或者并存的債務承擔，通常不好區(qū)分，在約定的并存的債務承擔中，對承擔人（參加人）的危險較大，一般認為，如果承擔人對此債的關系有自身的客觀利益時，應認為是約定的并存的債務承擔；如果不存在這種自身客觀利益，則可以認為是保證，但不能僅以當事人間所適用的名稱作為唯一的判別準據(jù)。

筆者以為，以參與人的主觀愿望而為判斷，實為主觀方面的判斷方式； 承擔人為承擔行為時是為原債務人的利益還是為自身的利益而為判斷，實為客觀方面的判斷方式。此兩種不同的判斷方式在理論上均為可取。但是，在審判實踐中，實難把握。

首先，債權人將案件訴訟至法院，勢必提出自己的主張，其要么主張為保證，要么主張為并存的債務承擔。依“誰主張誰舉證”的規(guī)則，債權人應就其主張負舉證責任。其次，就主觀方面的判斷方式而言，參與人主觀上在當時是怎么愿望的，債權人很難舉證給予證明； 就客觀方面的判斷方式而言， 承擔人之承擔行為究竟是為原債務人的利益還是為自身的利益而為之，致使債權人難以取得此種證據(jù)，并且也使債權人徒增舉證上的負擔。再次，現(xiàn)代交易以簡便快捷、成本低廉為其追求的目標，若要求債權人在交易時必須關注參與人的當時之主觀愿望或者承擔人系為何者之利益而為承擔行為，并為此而取得相應的證據(jù)，勢必使交易相對繁瑣并增加交易成本，此與現(xiàn)代交易所追求的目標相悖。因此之故，在審判實踐中應探尋簡便而易于操作的方式而為之。

就兩者疑義時，如何判斷之，筆者認為：若約定中有明確的保證意思表示時，宜認定為保證；若無則宜認定為并存的債務承擔。對此，最高人民法院在其（2005）民二終字第200號民事判決書中作出了明確的肯定，該判決書指出：“判斷一個行為究竟是保證，還是并存的債務承擔，應根據(jù)具體情況確定。如承擔人承擔債務的意思表示中有較為明顯的保證含義，可以認定為保證；如果沒有，則應當從保護債權人利益的立法目的出發(fā)，認定為并存的債務承擔”。據(jù)此，最高人民法院以裁判文書的方式明確肯定地提出了兩者的判斷標準，其與前述的主客抑為客觀的判斷方式判然有別：主觀方面的判斷方式是以參與人當時或為保證或為并存的債務承擔之主觀愿望為標準，而最高人民法院卻肯定的認為保證應有明確的意思表示，若無則不能認定為保證，其實質是對前述之保證的意思表示應明示而不得推定的再次重申；客觀方面的判斷方式是承擔人或為原債務人利益或為自身利益作為判斷標準，而最高人民法院則認為應以保護債權人的利益出發(fā)而為判斷標準，實為對史尚寬先生之見解的斷然否定。

由于最高人民法院的裁判文書，具有最高的司法效力，因而對各級人民法院的審判工作具有重要的指導作用。且從審判實踐的層面上觀之，最高人民法院的上述見解易于審判實踐中操作。因此，各級人民法院在審判實踐中應予貫徹。

綜上所述，就本案而言，應作如下分析：從本案還款協(xié)議約定的內容看，并不具有被告曹某某為原告李某某與被告永興建筑公司之間的債務提供保證的明確表示，因此不能就約定的內容而推定被告曹某某是提供的保證。現(xiàn)被告永興建筑公司與原告李某某的債務有效存在，且此債務具有讓與性。原、被告三方就債務的轉移達成了協(xié)議，此協(xié)議就本案的債務轉移當然地得到債權人即原告的同意。該協(xié)議符合債務承擔的要件，且沒有免除被告永興建筑公司業(yè)已存在的債務，因此其具有并存的債務承擔的法律特征。因此，本案所涉約定的性質應認定為債務加入。故筆者同意第二種意見。

附注：

[注1] http://www.panjueshu.com/gaoyuan/court/alabo.html所登載的最高人民法院于2006年1月18日終審判決的“中國信達資產管理公司石家莊辦事處與中國-阿拉伯化肥有限公司及河北省冀州市中意玻璃鋼廠借款擔保合同糾紛案”的民事判決書，案號：最高人民法院（2005）民二終字第200號。

[注2] 張雪梅：《債務承擔的認定及責任承擔》，載最高人民法院民二庭編：《民商事審判指導》2006年第2輯，人民法院出版社2007年1月版。

[注3] 黃立（臺）：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年4月第1版，第654頁。

[注4] 史尚寬（臺）： 《債法各論》， 中國政法大學出版社2000年1月第1版，第886頁。

[注5]同【4】。

[注6]崔建遠主編：《新合同法原理與案例評釋》，吉林大學出版社1999年5月第1版，第421頁。

[注7]  陳界融編著：《中國民法學。債法學源論》，人民法院出版社2006年第1版，第463頁。