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Sean 2014.9.27（修改的第二稿）
問題背景：
當(dāng)前A公司在募資過程中考慮引入“國有企業(yè)”作為所設(shè)立基金的出資人，并考慮作結(jié)構(gòu)化的安排，故就此對引入國有企業(yè)出資人的相關(guān)注意事項進行探討和分析。
一、
1、
從基金的架構(gòu)安排來看，以有限合伙企業(yè)作為基金的法律主體可能性較大。
根據(jù)2007年施行的《合伙企業(yè)法》第三條，國有企業(yè)不得成為普通合伙人，結(jié)合引資商業(yè)實質(zhì)考慮，引入國有企業(yè)應(yīng)作為基金的LP。
有限合伙企業(yè)架構(gòu)如下：
1、
“國有企業(yè)”的概念是模糊的，而界定清楚“國有企業(yè)”的概念才能厘清不成為普通合伙人的國有企業(yè)具體指哪些企業(yè)。
根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)合伙法釋義》（全國人大常委法工委編撰，法制出版社2006年出版），“國有獨資企業(yè)是指國家單獨出資、由國務(wù)院或者地方人民政府授權(quán)本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)履行出資人職責(zé)的有限責(zé)任公司。國有企業(yè)的概念則較寬泛，可以理解為包括國有獨資企業(yè)、國有控股企業(yè)和國有控股公司?！?/p>
《中華人民共和國企業(yè)合伙法釋義》亦載有全國人大法律委員會關(guān)于《中華人民共和國合伙企業(yè)法（修訂草案）》修改情況的匯報（2006年6月24日）：“法律委員會經(jīng)同國務(wù)院法制辦、國資委、證監(jiān)會研究認為，國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司如果成為普通合伙人，就要對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，不利于保護國有資產(chǎn)和上市公司股東的利益。因此，不宜允許其成為普通合伙人，但可以成為有限合伙人，僅以其出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。據(jù)此，法律委員會建議將這一款修改為：“國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司不得成為普通合伙人。””從《中華人民共和國企業(yè)合伙法釋義》所體現(xiàn)的立法意圖和理解內(nèi)容看，國有企業(yè)概念的指向相對清晰，包括以國有控股為限國資成分更高的企業(yè)，大致與國資監(jiān)督管理部門管理的企業(yè)范疇一致。
然而，上述釋義雖然權(quán)威，但并未上升到司法解釋的層級，不具備普遍效力；而“國有企業(yè)”在不同時期含義不同，不同部委使用“國有企業(yè)”這一概念時指向也不同，故實際存在與之相悖的情況。
各部委對于“國有企業(yè)”這一概念有以下不同理解：
1）國家統(tǒng)計局口徑：對于“國有企業(yè)”概念的成文闡述，最早見于《國家統(tǒng)計局關(guān)于對國有公司企業(yè)認定意見的函》（國統(tǒng)函[2003]44號），此函認為“國有企業(yè)有廣義、狹義之分”，廣義的國有企業(yè)包括“純國有企業(yè)”、“國有控股企業(yè)”、“國有參股企業(yè)”，狹義的國有企業(yè)“僅指純國有企業(yè)”。
2）國務(wù)院國資委口徑：并未找到國資委對于國有企業(yè)進行定義的文件，但按照其職能覆蓋的范圍，其在使用“國有企業(yè)”這一概念時，一般指國有獨資企業(yè)和國有控股企業(yè)，比如《關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)職工持股、投資的意見》（國資發(fā)改革[2008]139號）即在文件中標(biāo)注國有企業(yè)包括國有獨資和國有控股企業(yè)——“現(xiàn)就國有企業(yè)（包括國有獨資和國有控股企業(yè)）職工持股、投資的有關(guān)問題……”。
其中國有控股企業(yè)包括國有相對控股企業(yè)，比如深天健000090，深圳國資委控股比例36.35%（根據(jù)深天健2013年度報告）。
3）國家發(fā)改委口徑：2011年3月，國家發(fā)改委發(fā)布《股權(quán)投資企業(yè)備案文件指引》系列文件，其中《股權(quán)投資企業(yè)合伙協(xié)議指引》對“國有企業(yè)”概念作出界定：“本指引所稱“國有企業(yè)”，系指國有股權(quán)合計達到或超過50%的企業(yè)?！?/p>
4）國家統(tǒng)計局、國家工商總局在工商登記注冊中的口徑：2011年9月30日，國家統(tǒng)計局、國家工商行政管理總局調(diào)整《關(guān)于劃分企業(yè)登記注冊類型的規(guī)定》，其中關(guān)于“國有企業(yè)”概念界定如下：“第三條國有企業(yè)是指企業(yè)全部資產(chǎn)歸國家所有，并按《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》規(guī)定登記注冊的非公司制的經(jīng)濟組織。不包括有限責(zé)任公司中的國有獨資公司?！备鶕?jù)此項規(guī)定，工商登記中，國有企業(yè)僅僅指非公司形式的全民所有制企業(yè)。
3、實務(wù)操作中，非狹義的國有企業(yè)成為有限合伙企業(yè)GP并不罕見，但存在一定問題
以下就基金運作的涉及的幾個事項分別進行分析：
1）設(shè)立有限合伙企業(yè)的工商注冊：實務(wù)操作中，國有控股企業(yè)作為GP注冊有限合伙企業(yè)，一般能通過工商局的審核，但各地工商局對于“國有企業(yè)”概念認識不一致，也可能會從嚴(yán)把握，那么需要額外和工商局進行溝通。國有控股企業(yè)作為GP發(fā)起的有限合伙企業(yè)，通過工商注冊的案例并不罕見。
2）發(fā)改委備案：股權(quán)投資基金承諾出資不超過5億元，或承諾出資超過5億元但實際出資不超過1億元，則不需要到發(fā)改委備案。大部分股權(quán)投資基金屬于上述范圍，而少數(shù)承諾出資超過5億元且實際出資超過1億元的有限合伙制基金，則面臨一定的來自發(fā)改委的監(jiān)管風(fēng)險。（《關(guān)于促進股權(quán)投資企業(yè)規(guī)范發(fā)展的通知》未見廢止）
3）被投企業(yè)IPO：在有限合伙股權(quán)投資基金所投資的公司IPO過程中，證監(jiān)會并不質(zhì)疑國有控股企業(yè)作為GP的適格問題。2014年1月上市的麥趣爾（002719）招股書顯示，其股東之一“華融渝富基業(yè)（天津）股權(quán)投資合伙企業(yè)（有限合伙）”的GP華融渝富股權(quán)投資基金管理有限公司即是國有控股公司。IPO審核過程中，證監(jiān)會對此并無反饋意見。
另，證監(jiān)會在2012年6月20日《關(guān)于對方正證券直投業(yè)務(wù)有關(guān)問題的答復(fù)意見》中指出：“直投基金管理機構(gòu)為有限合伙企業(yè)形式的，直投子公司可以設(shè)立全資或控股子公司擔(dān)任直投基金管理機構(gòu)的普通合伙人?！?/p>
結(jié)合上述情況可推知，證監(jiān)會對于《合伙企業(yè)法》中“國有企業(yè)”概念的界定，趨近國家統(tǒng)計局、國家工商總局在工商登記注冊中采取的口徑。
綜上所述，實務(wù)中，非狹義的國有企業(yè)可以成為有限合伙企業(yè)GP，但可能面臨一定程度的發(fā)改委監(jiān)管風(fēng)險，及在工商注冊過程中可能因為工商行政部門經(jīng)辦人員的理解不同帶來一定溝通問題。
4、實務(wù)中直接規(guī)避國有企業(yè)作為GP適格問題的手段
經(jīng)過上述分析，可判斷國有控股類型國有企業(yè)作為有限合伙企業(yè)GP是有成功案例的，但由于各部委、各地區(qū)理解不同，為了規(guī)避國有企業(yè)概念界定不清所導(dǎo)致的實際操作問題，可以采取以下新聞中所描述的規(guī)避手段：
“金浦產(chǎn)業(yè)基金的基金管理機構(gòu)，作為由上海國際集團和中金公司合資的國有控股企業(yè)，與《合伙企業(yè)法》沖突，于是在相關(guān)部門協(xié)調(diào)下，采取了委托管理模式，由基金管理團隊另行設(shè)立一家機構(gòu)作為基金的GP，然后委托國有基金管理公司來管理。這種模式也已經(jīng)獲得了相關(guān)部門的認可?！保▉碓矗?a target="_blank">克隆金浦模式首期5億開募 中投曲線做創(chuàng)投）
參照上述案例，國有控股企業(yè)可以作為被委托管理方、財務(wù)顧問等身份出現(xiàn)，通過協(xié)議安排實現(xiàn)GP相同的職能和利益訴求。
（注，上述內(nèi)容引用了Sean在2012年5月撰寫的《“國有企業(yè)”概念界定和有限合伙基金設(shè)立問題》一文并進行了修正和更新）
二、
1、
國有企業(yè)LP獲益退出總體有三種方式：1）權(quán)益轉(zhuǎn)讓方式：將國有企業(yè)對于有限合伙制基金的出資轉(zhuǎn)讓給作為劣后方的基石出資人；2）基金清算方式：將有限合伙制基金進行清算；3）國有企業(yè)退伙（注：對應(yīng)的，公司可以進行定向減資（非同比減資））。
國有企業(yè)LP采取權(quán)益轉(zhuǎn)讓、基金清算方式、退伙方式退出，都需要履行內(nèi)部審批程序；其中，采取權(quán)益轉(zhuǎn)讓方式還需要在產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)（一般是產(chǎn)權(quán)交易中心）公開進行，履行“招拍掛”相關(guān)程序。
2、
國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓主要法律依據(jù)是2004年施行《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》（簡稱3號文）及其配套文件，各地國資監(jiān)管機構(gòu)一般根據(jù)本各地情況制定的詳細管理辦法。
國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓大致需要履行如下程序：
總體而言，國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序和手續(xù)相對繁冗。
程序上需要重點關(guān)注國有企業(yè)在基金中的出資比例，若國有企業(yè)出資占基金總體出資的比例達到50%以上且第一大股東為國有企業(yè)，將會在兩個方面使得產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓程序更為嚴(yán)格：
1）此情況下基金很可能成為國有控股企業(yè)，其國有產(chǎn)權(quán)處置涉及控股地位變化，程序的履行將更為嚴(yán)格；
2）若基金成為國有控股企業(yè)，基金持有標(biāo)的企業(yè)的股權(quán)在轉(zhuǎn)讓給上市公司時亦需要履行國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓程序。
3、
作為國有企業(yè)的被投資企業(yè)，基金的清算事項按照合伙協(xié)議約定進行決議；作為被投資企業(yè)的出資人，國有企業(yè)LP履行內(nèi)部決策程序并報國資監(jiān)管部門批準(zhǔn)即可。
4、
國有企業(yè)LP和其他合伙人約定退伙，履行國有企業(yè)LP內(nèi)部決策程序并報國資監(jiān)管部門批準(zhǔn)即可。
5、
由于存在國有產(chǎn)權(quán)處置審批程序，在引入國有企業(yè)作為基金LP，可能帶來退出時的不確定性：
1）若國有企業(yè)LP采取權(quán)益轉(zhuǎn)讓方式退出，由于一般需要采取“招拍掛”方式，則使得存在受讓方不能確保為預(yù)先約定受讓方的風(fēng)險；同時，退出時需要對基金進行清產(chǎn)核資，若基金存在未退出的標(biāo)的，未退出的標(biāo)的的審計估值可能產(chǎn)生一定爭議。上述事項均需要和國有企業(yè)LP協(xié)商一致，并需要對方在實際執(zhí)行中予以配合。
另，此退出方式目前申請采取協(xié)議轉(zhuǎn)讓的可行性存疑：根據(jù)2006年發(fā)布的《關(guān)于企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)事項的通知》（簡稱306號文），“企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)不斷提高進場交易比例，嚴(yán)格控制場外協(xié)議轉(zhuǎn)讓”，協(xié)議轉(zhuǎn)讓僅僅限于兩個領(lǐng)域——“在國有經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整中”和“（國有）在所出資企業(yè)內(nèi)部的資產(chǎn)重組中”，且需要向省級以上國資監(jiān)管機構(gòu)申請批準(zhǔn)。
2）若國有企業(yè)LP采取基金清算的方式退出，那么就此需要考慮基金的存續(xù)問題和未退出標(biāo)的（針對一籃子項目型基金）的承接安排；未退出標(biāo)的的承接需著重考慮承接資金來源和對價公允性。
3）較上述兩種方式而言，若國有企業(yè)選擇退伙的方式退出，程序上相對簡單。就國有參股的公司制企業(yè)而言，存在國有股東通過先定向減資后增資的方式規(guī)避掛牌交易的做法，可以作為借鑒。對于此種情況，未見國務(wù)院國資委出文加以規(guī)范，而僅見上海市國資委這一地方國資監(jiān)管機構(gòu)2009年發(fā)布《評估核準(zhǔn)、備案審核指引》（試行）規(guī)定非同比例減資必須進行資產(chǎn)評估，僅在程序上更為嚴(yán)格而已。
相比公司而言，有限合伙企業(yè)靈活度更高，同時在市場經(jīng)濟活動中沒那么常見，各級政府部門相對而言也不熟悉，針對有限合伙企業(yè)進行的立法較少，國有企業(yè)出資人采取退伙方式退出在容易設(shè)計出可行性好的操作方案。
6、
經(jīng)求證，大多數(shù)情況下是不行的，但特定行業(yè)、特定地區(qū)存在例外情況。
針對創(chuàng)投行業(yè)特點，一些金融業(yè)相對發(fā)達地區(qū)地方國資監(jiān)管機構(gòu)出臺了相應(yīng)的更利于交易的規(guī)范性文件。比如上海市國資委、發(fā)改委2010年聯(lián)合發(fā)布了《上海市國有創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》，作如下規(guī)定：
“第十二條，出資監(jiān)管企業(yè)或區(qū)（縣）國資委應(yīng)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓項目的轉(zhuǎn)讓方式、轉(zhuǎn)讓價格、價款收取等約定事項嚴(yán)格審核，審核通過后，按照規(guī)定進行備案，每半年將備案情況向市發(fā)展改革委和市國資委報告。
第十四條，國有創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，投資協(xié)議中對轉(zhuǎn)讓事項事前約定并按規(guī)定履行備案的，可按事前約定依法決策。
第十九條，國有創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)轉(zhuǎn)讓股權(quán)，符合本辦法事前約定有關(guān)規(guī)定實施轉(zhuǎn)讓的，交易和收費按照審批協(xié)議轉(zhuǎn)讓程序辦理?！?/p>
2010年深圳市國資局發(fā)布的《深圳市屬國有創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)轉(zhuǎn)讓所持創(chuàng)業(yè)企業(yè)股權(quán)管理暫行規(guī)定》和北京市多部門2014年聯(lián)合發(fā)布的《北京市屬國有創(chuàng)投企業(yè)持有和轉(zhuǎn)讓所持中關(guān)村國家自主創(chuàng)新示范區(qū)創(chuàng)業(yè)企業(yè)股權(quán)管理辦法（試行）》中亦有類似規(guī)定。
但上述規(guī)定均未涉及創(chuàng)投機構(gòu)國有出資人的權(quán)益轉(zhuǎn)讓事宜。
根據(jù)《上海市政公路》2012年4月第198期文章《國有股權(quán)變動的幾種方式》和Sean向林良律師求證情況，上海市的國有出資人退出時可以根據(jù)事前約定并備案的協(xié)議等文件，經(jīng)上海市國資委審批后到就權(quán)益進行進場協(xié)議轉(zhuǎn)讓（這里進場指到上海聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所）；然而，上述做法的文件依據(jù)并未查實，且經(jīng)求證北京、深圳、廣州等地方上述做法并不可行。
從事前規(guī)劃角度看，擬引入的國有企業(yè)人員將更為清楚國有產(chǎn)權(quán)處置審批的關(guān)鍵節(jié)點和權(quán)限，以及如何確保履行審批程序更為快捷可行，在前期就協(xié)議進行談判時需向?qū)Ψ教岢鲆蟛鉀Q方案和協(xié)議條款設(shè)置進行論證。
三、
引入國有企業(yè)出資人作為基金LP將使基金具有國有成分。根據(jù)2009年施行的《境內(nèi)證券市場轉(zhuǎn)持部分國有股充實全國社會保障基金實施辦法》（簡稱94號文），若被投資企業(yè)境內(nèi)IPO，將涉及國有股轉(zhuǎn)持社?；鹆x務(wù)。
1、
1）
2）
“持有上市公司股份的下列企業(yè)或單位應(yīng)按照《上市公司國有股東標(biāo)識管理暫行規(guī)定》（國資發(fā)產(chǎn)權(quán)[2007]108號）標(biāo)注國有股東標(biāo)識：
1.政府機構(gòu)、部門、事業(yè)單位、國有獨資企業(yè)或出資人全部為國有獨資企業(yè)的有限責(zé)任公司或股份有限公司。
2.上述單位或企業(yè)獨家持股比例達到或超過50%的公司制企業(yè)；上述單位或企業(yè)合計持股比例達到或超過50%，且其中之一為第一大股東的公司制企業(yè)。
3.上述“2”中所述企業(yè)連續(xù)保持絕對控股關(guān)系的各級子企業(yè)。
4.以上所有單位或企業(yè)的所屬單位或全資子企業(yè)。”
按照80號文的規(guī)定，國有股權(quán)比例不足50%的國有相對控股企業(yè)無須承擔(dān)轉(zhuǎn)持義務(wù)。相關(guān)案例包括北陸藥業(yè)（300016）——北陸藥業(yè)IPO過程中，其股東之一為重慶三峽油漆股份有限公司，國有股權(quán)比例為40.53%，為國有相對控股企業(yè)，并未為被認定需要承擔(dān)轉(zhuǎn)持義務(wù)。
按照80號文的規(guī)定，企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)中，國有股權(quán)合計超過50%，但第一大股東并非國有企業(yè)的，也不被認定為國有股東，不需要承擔(dān)轉(zhuǎn)持義務(wù)。比如華聯(lián)發(fā)展集團有限公司（簡稱華聯(lián)發(fā)展集團）的國有股東比例超過50%（根據(jù)華聯(lián)控股（000036）2013年年報，報告出具日比例為58.77%），但其第一大股東為杭州錦江集團有限公司（持股20.89%），屬于民營企業(yè)，故而在騰邦國際（300178）IPO過程中，華聯(lián)發(fā)展集團并未被認定需要承擔(dān)轉(zhuǎn)持義務(wù)。
2、
1）國有股東合計持股不足首次公開發(fā)行股份數(shù)量的10%，全部轉(zhuǎn)持；國有股東合計超過首次公開發(fā)行股份數(shù)量10%的，按首次公開發(fā)行股份數(shù)量10%轉(zhuǎn)持；
2）混合所有制的國有股東按照，按照國有出資人占國有股東的權(quán)益比例乘以應(yīng)轉(zhuǎn)持的權(quán)益額，履行轉(zhuǎn)持義務(wù)。騰邦國際IPO過程中，國有股東國信弘盛即按此方式履行轉(zhuǎn)持義務(wù)，轉(zhuǎn)持數(shù)量=3000萬股（發(fā)行股數(shù)）*10%*（1-34.9%）（國信弘盛的國有出資比例）=195.3萬股。
3、
2010年財政部、國資委、證監(jiān)會、社?；饡C布《關(guān)于豁免國有創(chuàng)業(yè)投資機構(gòu)和國有創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金國有股轉(zhuǎn)持義務(wù)有關(guān)問題的通知》（簡稱278號問），明確了國有創(chuàng)業(yè)投資機構(gòu)豁免轉(zhuǎn)持社?；鸬臈l件：
1）按照《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》備案年審，名稱中注有“創(chuàng)業(yè)投資”字樣；
2）投資對象的“未上市中小企業(yè)”在投資時點符合：a）人數(shù)不超過500人；b）年銷售收入不超過2億元；c）總資產(chǎn)不超過2億元。
一般而言，現(xiàn)有私募基金都盡可能確保國有出資比例低于50%，從股權(quán)結(jié)構(gòu)上規(guī)避轉(zhuǎn)持義務(wù)，如深圳創(chuàng)新投即在94號文出臺后迅速調(diào)低了國有股權(quán)比例；根據(jù)此278號文豁免轉(zhuǎn)持義務(wù)為不得以之法。
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