【全文】公司非關(guān)聯(lián)性商事?lián)５囊?guī)范適用分析
李建偉
【摘要】對(duì)于違反《公司法》第16條第1款規(guī)定的公司非關(guān)聯(lián)商事?lián)Ｐ袨榈男ЯΓ瑢W(xué)術(shù)界與司法實(shí)務(wù)界一直存在極大爭(zhēng)議，為此需要展開對(duì)該條款的規(guī)范分析與價(jià)值分析，求得雙重分析在法理邏輯與價(jià)值取向上的一致。規(guī)范分析的結(jié)論是，要承認(rèn)公司決議的法定化和公司內(nèi)部決議效力在特定條件下的外部化，確保公司對(duì)外的商事?lián)：贤苷鎸?shí)的反映股東意思；價(jià)值分析的結(jié)論是，該條款的立法價(jià)值在于保護(hù)公司財(cái)產(chǎn)安全和股東利益。在此前提下再來合理界定債權(quán)人對(duì)于擔(dān)保合同的效力負(fù)擔(dān)的最低限度的注意義務(wù)。
【關(guān)鍵詞】商事?lián)?；公司決議；公司章程；注意義務(wù)；外部性
【全文】
《公司法》第16條第1款規(guī)定了公司非關(guān)聯(lián)性商事?lián)５男袨橐?guī)則與程序規(guī)則，但未明確規(guī)定違反該規(guī)則后的法律結(jié)果，由此導(dǎo)致理論界和實(shí)務(wù)界多年來對(duì)于違反該規(guī)定的公司商事?lián)Ｐ袨樾ЯΦ恼J(rèn)定，聚訟紛紜，莫衷一是。為此，需要回顧我國公司擔(dān)保制度的變遷歷程，在對(duì)《公司法》第16條第1款規(guī)范分析和價(jià)值分析的基礎(chǔ)上，來回答此問題。
一、我國公司非關(guān)聯(lián)商事?lián)Ｖ贫茸冞w：回顧與總結(jié)
公司非關(guān)聯(lián)性商事?lián)?，是指公司為股東和實(shí)際控制人之外的其他人債務(wù)提供擔(dān)保的行為。公司對(duì)外提供的擔(dān)保包括為自己債務(wù)提供的擔(dān)保與為他人債務(wù)提供的擔(dān)保，關(guān)于前者，并無任何需要特別探討的必要，公司法作為商事組織法也無需為之規(guī)定特殊的規(guī)則，關(guān)于后者，公司法作為商事組織法，從公司作為復(fù)雜的諸利害關(guān)系人利益綜合體特殊性的角度進(jìn)行考量，有必要在普通擔(dān)保法規(guī)范之外提供特殊的行為規(guī)范，比如《公司法》第122條規(guī)定的上市公司擔(dān)保的特殊規(guī)范。公司為他人債務(wù)提供的擔(dān)保，又可以分為《公司法》第16條第1款規(guī)定的非關(guān)聯(lián)性商事?lián)：偷?、3款規(guī)定的關(guān)聯(lián)性商事?lián)?，本文只考察前者的基本?guī)范。但在某些方面仍需要整體性全面考察第16條規(guī)范的內(nèi)容，全面探究公司商事?lián)Ｒ?guī)范產(chǎn)生、發(fā)展的變遷過程，這樣方能更好的理解公司非關(guān)聯(lián)性商事?lián)Ｖ贫取?br>
1993年《公司法》關(guān)于公司對(duì)外擔(dān)保的規(guī)范僅有一個(gè)條款，其第60條第3款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)?！薄！跋啾绕渌麌液偷貐^(qū)的公司立法例，像第60條第3款那樣從董事、經(jīng)理的義務(wù)和責(zé)任的角度來限制公司對(duì)外擔(dān)保的立法模式，無疑是我國公司法的特色?！盵1]但該款被普遍認(rèn)為“規(guī)范結(jié)構(gòu)混亂、法理未明的缺陷”，導(dǎo)致學(xué)說上和審判實(shí)踐中對(duì)該規(guī)范的解釋與適用一直存在頗多爭(zhēng)議。但司法實(shí)踐中，對(duì)公司擔(dān)保的焦慮卻主要來自于上市公司為其控股股東提供的嚴(yán)重侵害上市公司及其少數(shù)股東利益的不公平關(guān)聯(lián)擔(dān)保，作為一個(gè)普遍的證券市場(chǎng)和金融行為現(xiàn)象，這在上世紀(jì)末本世紀(jì)初發(fā)展到了令監(jiān)管機(jī)構(gòu)與社會(huì)公眾嚴(yán)重關(guān)切的地步。據(jù)國家權(quán)威機(jī)構(gòu)2001年統(tǒng)計(jì)，當(dāng)時(shí)的1000多家上市公司中約超過40%為控股股東提供擔(dān)保，涉及金額數(shù)千億元，有些地區(qū)的數(shù)家、數(shù)十家上市公司形成了層層疊疊的“擔(dān)保圈”，有的甚至已經(jīng)釀成了區(qū)域性的金融危機(jī)。[2]面對(duì)關(guān)聯(lián)商事?lián)５膰?yán)峻形勢(shì)和引發(fā)的證券市場(chǎng)的嚴(yán)重危機(jī)，當(dāng)時(shí)的監(jiān)管者、學(xué)界多有呼吁應(yīng)當(dāng)“修改公司法，明確規(guī)定公司不能以其資產(chǎn)為大股東擔(dān)保?！盵3]為此，在這期間國務(wù)院、證監(jiān)會(huì)頒布了一系列規(guī)范性文件，意在規(guī)范上市公司對(duì)外擔(dān)保行為的內(nèi)部程序，限制上市公司的某些關(guān)聯(lián)商事?lián)Ｐ袨椋股鲜泄镜哪承╆P(guān)聯(lián)商事?lián)Ｐ袨?，明顯體現(xiàn)出“亂世用重典”的立法思路。[4]其后不久啟動(dòng)的公司法修訂，立法者關(guān)注的焦點(diǎn)也放在了上市公司的擔(dān)保行為規(guī)范上，即2005年修訂《公司法》第122條的規(guī)定：“上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當(dāng)由股東大會(huì)作出決議，并經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過?！?005年公司法修訂草案一稿曾刪除了原《公司法》第60條第3款、并未規(guī)定現(xiàn)行《公司法》第16條。在后來的審議中，“經(jīng)初次審議后，‘有些常委委員和地方、部門、企業(yè)提出，公司為他人提供擔(dān)保，可能給公司財(cái)產(chǎn)帶來較大風(fēng)險(xiǎn)，需要慎重。實(shí)際生活中這方面發(fā)生的問題較多，公司法對(duì)此需要加以規(guī)范。’全國人大法律委員會(huì)經(jīng)同國務(wù)院法制辦、最高人民法院研究，才在修訂草案第二稿中建議增加規(guī)定第16條?！盵5]但就公司為他人提供某單商事?lián)６?，可謂“有害無益”來形容，因?yàn)檫@可能增加公司負(fù)債，損害公司及股東利益。正如有學(xué)者所言，“需要強(qiáng)調(diào)的是，第16條所欲保護(hù)的利益限于‘公司財(cái)產(chǎn)安全和股東利益’，這種利益本質(zhì)上屬于私人利益而非公共利益?！盵6]股東利益表現(xiàn)形態(tài)因是否為關(guān)聯(lián)擔(dān)保而各不相同，若為非關(guān)聯(lián)性擔(dān)保，則全體股東利益具有一致性；若為非關(guān)聯(lián)性商事?lián)?，則存在大小股東利益沖突問題，此處股東利益是指關(guān)聯(lián)股東（實(shí)際上就是控股股東）之外的其他股東（實(shí)際上就是指少數(shù)股東）利益。因本文旨在探討非關(guān)聯(lián)性商事?lián)?，?duì)于關(guān)聯(lián)性商事?lián)Ｖ械墓蓶|利益沖突不予討論。要之，簡(jiǎn)要回顧我國公司法上的公司非關(guān)聯(lián)商事?lián)Ｒ?guī)范的變遷歷程，“公司財(cái)產(chǎn)安全和股東利益”乃《公司法》第16條第1款價(jià)值所在。那么，公司法如何在不禁止公司提供非關(guān)聯(lián)商事?lián)５那疤嵯聦?shí)現(xiàn)“公司財(cái)產(chǎn)安全和股東利益”的保護(hù)呢？
二、決議與協(xié)議之間的關(guān)聯(lián)：《公司法》第16條第1款的規(guī)范分析
《公司法》第16條第1款規(guī)定，公司為他人提供擔(dān)保的，依照公司章程的規(guī)定，由股東會(huì)、股東大會(huì)（以下統(tǒng)稱“股東會(huì)”）或者董事會(huì)決議。公司章程對(duì)擔(dān)?？傤~或者單項(xiàng)擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定限額。本款的規(guī)定的玄秘之處就在于，隱含有引致的意思——“任何關(guān)于公司法的理論，都必須考慮到它的強(qiáng)制性和賦權(quán)性共存的特征，本款就是一個(gè)鮮活例證。本款中的‘依照’隱含不得更改之意，凸顯強(qiáng)制性意圖；‘由’隱含‘應(yīng)由’之意，亦具有強(qiáng)制性規(guī)范指示色彩，唯‘公司章程的規(guī)定’以及設(shè)定決議機(jī)關(guān)之‘備選范圍’，則具有賦權(quán)性的指示色彩，故若尊重引導(dǎo)詞‘由’和‘依照’的文法原意，將二者分別對(duì)待，則本條為強(qiáng)制性與賦權(quán)性規(guī)范的結(jié)合?！盵7]參照前文關(guān)于第16條第1款的價(jià)值分析，“第16條所欲保護(hù)的法益系公司財(cái)產(chǎn)安全和股東利益，所以第16條的引入并不具有特殊的公共政策目的，應(yīng)當(dāng)尊重私法自治的基本理念?！盵8]該款的賦權(quán)性體現(xiàn)為：公司通過公司自治性規(guī)范——公司章程——在法定備選范圍內(nèi)決定具體擔(dān)保決議機(jī)關(guān)——股東會(huì)或者董事會(huì)，二必選其一；公司章程還可以就擔(dān)?？傤~或者單項(xiàng)擔(dān)保數(shù)額作出限制性規(guī)定；章程還可以就公司對(duì)外擔(dān)保的其他環(huán)節(jié)作出規(guī)定，比如決議程序、保證行為類型、擔(dān)保決議的多數(shù)決規(guī)則等。該款強(qiáng)制性體現(xiàn)為：首先，通說認(rèn)為公司章程對(duì)公司外第三人不具有效力，但如果第三人明知或者應(yīng)當(dāng)知道章程規(guī)定，則章程規(guī)定對(duì)第三人具有約束力。特定情形下的法律條款或者合同條款對(duì)公司章程的明確援引，可以構(gòu)成“明知”或“應(yīng)當(dāng)知道”的原因?！半m然公司章程不能為交易相對(duì)人設(shè)定義務(wù)，章程的內(nèi)部規(guī)定對(duì)合同向?qū)Ψ經(jīng)]有約束力，但《公司法》第16條第1款的規(guī)定卻使得在公司對(duì)外擔(dān)保問題上，公司擔(dān)保人應(yīng)根據(jù)章程規(guī)定的機(jī)關(guān)作出決議并受章程規(guī)定擔(dān)?？傤~及單項(xiàng)擔(dān)保的數(shù)額限額約束成為法律要求。由于法律本身具有極強(qiáng)的公示性，公司法條文明確指出公司對(duì)外擔(dān)保應(yīng)按照公司章程的規(guī)定，不僅公司應(yīng)遵守，其用意也在于要求與擔(dān)保行為有關(guān)的其他各方都要遵守此規(guī)定。因此當(dāng)事人在訂立擔(dān)保合同時(shí)，就應(yīng)審查公司章程對(duì)擔(dān)保問題的規(guī)定，這是法律為當(dāng)事人設(shè)定的義務(wù)?！盵9]法律規(guī)定此提示條款的目的，在于將債權(quán)人“指引”向公司決議，從而為對(duì)決議的審查提供了依據(jù)。具體包括：其一，公司章程是否規(guī)定有公司擔(dān)保決議機(jī)關(guān)，規(guī)定機(jī)關(guān)是否符合法定范圍；其二，公司章程對(duì)擔(dān)保總額或者單項(xiàng)擔(dān)保額是否有限額規(guī)定；其三，章程是否對(duì)公司擔(dān)保行為作出其他限制性規(guī)定。其次，法律隱含地強(qiáng)行要求公司章程必須明確對(duì)外擔(dān)保的決議機(jī)關(guān)，且公司章程對(duì)擔(dān)保決議機(jī)關(guān)的規(guī)定是一種‘非此即彼’的封閉性選擇，這屬于強(qiáng)制性規(guī)定，從而明確排除了授權(quán)某個(gè)董事或高管個(gè)人的可能性。眾所周知，依據(jù)法人理論，公司法人無法如自然人般思維和表達(dá)意思，其意思的形成與表達(dá)透過公司機(jī)關(guān)或代理人完成。第16條第1款規(guī)定公司擔(dān)保事項(xiàng)必須由董事會(huì)或股東會(huì)決議，其實(shí)質(zhì)是規(guī)定了公司擔(dān)保意思的內(nèi)部形成方式——由股東或董事通過會(huì)議體的公司機(jī)關(guān)以決議方式來形成公司意思?！爱?dāng)董事會(huì)或者股東會(huì)作出決議時(shí)，由于遵從了團(tuán)體法的規(guī)則，采取了多數(shù)決原則，從而使由股東或者董事通過表決機(jī)制而形成的意思演變成公司團(tuán)體的意思，比起個(gè)別董事或經(jīng)理代表公司作出意思決定更加符合公司的真意，也能防止董事或經(jīng)理濫用職權(quán)侵害公司或股東的利益。“這也就是增訂16條的立法理由所稱的公司為他人提供擔(dān)?；蛳蚱渌髽I(yè)投資‘需要慎重’的真正內(nèi)涵?！盵10]反言之，傳統(tǒng)的公司法理論也認(rèn)為，“董事、高級(jí)管理人員在公司內(nèi)外皆無權(quán)擅自決定公司對(duì)外擔(dān)保事項(xiàng)，否則，該行為絕對(duì)無效。債權(quán)人不得主張適用表見代表或者表見代理，因?yàn)檫@是法律對(duì)于董事、高級(jí)管理人員的權(quán)力限制，而不是來自于公司章程的限制，”[11]也就不存在善意第三人的保護(hù)問題?！皬墓敬頇?quán)角度分析，法定代表人雖然享有普遍的代表權(quán)，但《公司法》第16條的規(guī)定已經(jīng)限制了他們就擔(dān)保事項(xiàng)的代表權(quán)，只有經(jīng)董事會(huì)或者股東會(huì)決議通過，公司代表人的代表權(quán)才能恢復(fù)到完滿狀態(tài)。法定限制推定相對(duì)人知曉，相對(duì)人未審查決議推定其知曉代表權(quán)瑕疵，故該情形下?lián)Ｐ袨闊o效?！盵12]
公司為他人之債務(wù)與債權(quán)人簽訂的擔(dān)保合同，是雙方法律行為。雙方法律行為的意思表示所存在的問題，包括意思表示瑕疵問題和意思表示一致性問題，前者是指表意人內(nèi)部意思與外部表示是否一致，即表意人意思表示是否真實(shí)；后者指雙方法律行為中兩方主體意思表示是否一致，即存在合意與否。公司作為組織體自身無法為意思表示，需要通過意思機(jī)關(guān)在內(nèi)部構(gòu)造公司的意思，并通過公司代表人、代理人將之對(duì)外表示。公司代表人以公司名義與第三人所為的行為，在法律上就是公司的行為。代表行為的構(gòu)成要件包括：具有代表人身份；以公司名義；在代表權(quán)限范圍內(nèi)，即排除法律、行政法規(guī)、公司章程以及董事會(huì)、股東會(huì)決議的權(quán)限限制。[13]一般而言，公司代表人簽章或者公司印章就可以推定為公司的意思表示，除非有相反的證據(jù)推翻該推定。股東會(huì)作為公司的意思機(jī)關(guān)，股東會(huì)的決議就是公司的意思；法定代表人作為公司代表機(jī)關(guān)，其對(duì)外作出的意思表示也是公司意思表示。股東會(huì)和法定代表人作為公司機(jī)關(guān)都不具有獨(dú)立主體的法律地位，都是實(shí)現(xiàn)公司目的的技術(shù)構(gòu)造，與公司乃一體關(guān)系，因此，股東大的決議和法定表人的意思表示都是公司的意思表示。合同效力的影響因素必然出自合同內(nèi)部，因此似乎不必要判定股東大會(huì)決議、法定代表人的意思表示何者為公司的意思表示，而是需要判斷相對(duì)于合同相對(duì)人何者構(gòu)成了合同中公司方的意思表示。如果相對(duì)于合同相對(duì)人，決議構(gòu)成在合同中公司方的意思表示，那么該決議的效力必然會(huì)影響到合同的效力，正如雙方法律行為中任何一方的意思表示瑕疵對(duì)影響該法律行為的效力一樣。因此，如果公司決議的相關(guān)內(nèi)容直接構(gòu)成了合同中公司方的意思表示，那么決議的效力瑕疵勢(shì)必會(huì)影響合同的效力。進(jìn)言之，如果公司作出的對(duì)外擔(dān)保決議存在效力瑕疵，那么必然會(huì)影響到擔(dān)保合同的效力。至于如何影響，那是需要進(jìn)一步探討的問題，但這里要明確的框架下問題是，在此情形下，公司決議可以影響到公司與相對(duì)人之間的協(xié)議效力。反之，若決議僅僅構(gòu)成法定代表人對(duì)外為意思表示的內(nèi)部意思基礎(chǔ)，即在合同中并沒有外顯，那么決議的效力瑕疵對(duì)于保證合同的效力并不必然產(chǎn)生影響。此時(shí)，就難免出現(xiàn)代表人、代理人所表示的公司意思和公司決議所體現(xiàn)的公司意思不一致的情形。
綜上，《公司法》第16條第1款的主要價(jià)值，在于明確了公司內(nèi)部關(guān)于對(duì)外擔(dān)保事項(xiàng)的公司意思的形成方式。公司法律關(guān)系分為內(nèi)部法律關(guān)系和外部法律關(guān)系，一般認(rèn)為“決議主要調(diào)整該組織內(nèi)部的關(guān)系，如為組織的成員制定行為標(biāo)準(zhǔn)，給根據(jù)章程規(guī)定執(zhí)行決議的人頒布指示等”，“決議不調(diào)整團(tuán)體（即全體成員）或法人與第三人之間的關(guān)系。要調(diào)整這種關(guān)系，必須以全體成員的名義或以法人本身的名義，同第三人訂立法律行為”。[14]但事情并非如此絕對(duì)的二分，至少實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)是如此的。組織法中的內(nèi)部法律關(guān)系與外部法律關(guān)系也存在剪不斷理還亂的關(guān)系。譬如，《合伙企業(yè)法》第25條規(guī)定，“合伙人以其在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額出質(zhì)的，須經(jīng)其他合伙人一致同意；未經(jīng)其他合伙人一致同意，其行為無效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔(dān)賠償責(zé)任”。組織體的內(nèi)部決議可以直接影響外部第三人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，由此可見一斑。在某些法定的特殊情形下，內(nèi)外部法律關(guān)系非但不可被絕對(duì)切割，二者之間的行為效力還可以相互緊密地影響。言歸正傳，基于《公司法》第16條第1款這一強(qiáng)制性規(guī)范因素的介入，公司機(jī)關(guān)的決議乃公司對(duì)外擔(dān)保意思的唯一表現(xiàn)方式，并直接構(gòu)成擔(dān)保合同中的公司方的意思，公司不能與債權(quán)人約定將該強(qiáng)制性因素——決議排除在擔(dān)保合同之外。相應(yīng)的，《合同法》第49、50條規(guī)定的表見代理、表見代表于此場(chǎng)合也就無適用之余地。因?yàn)榇頇?quán)、代表權(quán)越權(quán)行為反映的是股東對(duì)公司代理人、代表人權(quán)利的內(nèi)斂化規(guī)制，而在公司的對(duì)外擔(dān)保行為中，法律直接以法定規(guī)制方式將股東內(nèi)斂化規(guī)制方式替換。但公司決議意思的外部表示還是需要依賴于自然人的具體行為，即通過具體的公司代理人或代表人的行為“出現(xiàn)在”擔(dān)保合同中成為公司方意思進(jìn)而為債權(quán)人知曉。因此，在公司對(duì)外擔(dān)保的意思形成與作出的過程中，公司內(nèi)部決議直接成為擔(dān)保合同中的公司方意思，公司機(jī)關(guān)的集體決議也就成為公司擔(dān)保行為的效力要件之一。
三、利益平衡之器具：《公司法》第16條第1款的價(jià)值分析
為實(shí)現(xiàn)公司財(cái)產(chǎn)安全和股東利益保護(hù)，《公司法》第16條第1款，作為整部公司法典的唯一破例，將章程關(guān)于擔(dān)保的內(nèi)部規(guī)定和公司機(jī)關(guān)關(guān)于對(duì)外擔(dān)保的決議擴(kuò)張到與相對(duì)人之間的擔(dān)保合同中，直接構(gòu)成公司方的意思（的一部分）。債權(quán)人要想實(shí)現(xiàn)擔(dān)保合同中雙方的意思表示一致，需要保證自己一方的意思與公司決議的意思一致，而不僅僅是與公司代表人在簽約當(dāng)時(shí)的意思表示的一致?！豆痉ā窞楹稳绱顺龈竦靥幚砉緦?duì)外擔(dān)保行為，作出這么一個(gè)唯一的特殊性規(guī)定？規(guī)范背后的價(jià)值分析或許能夠?yàn)榇颂峁┐鸢浮?br>
就公司對(duì)外作出的某一非關(guān)聯(lián)商事?lián)Ｐ袨槎?，涉及的利益相關(guān)者主要有公司（內(nèi)含不同股東之間共同的、不同的利益訴求）、主債務(wù)人、主債權(quán)人、公司的一般債權(quán)人等。主債務(wù)人本身即為此項(xiàng)擔(dān)保行為的受益者，自不待言，也自無設(shè)計(jì)特殊規(guī)范予以特殊保護(hù)之必要。對(duì)于公司的一般債權(quán)人，公司一旦承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任且向主債務(wù)人追償不遂，的確會(huì)導(dǎo)致公司責(zé)任財(cái)產(chǎn)的減少進(jìn)而對(duì)債權(quán)的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生不利影響。但即便如此，也不能因此得出保護(hù)一般債權(quán)人利益是公司法特殊規(guī)范公司對(duì)外擔(dān)保效力的立法目的之所在。首先，根據(jù)現(xiàn)有的擔(dān)保法規(guī)定，即使公司對(duì)外擔(dān)保無效，公司也可能承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，在這種情況下，公司一般債權(quán)人的利益依然有可能受到侵害。在此意義上，《公司法》第16條第1款出面干預(yù)公司對(duì)外擔(dān)保行為的效力，并無法達(dá)至保護(hù)公司一般債權(quán)人的目的。其次，公司擔(dān)保是否具體承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任具有不確定性，即使公司承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任，由于其對(duì)債務(wù)人享有事后的追償權(quán)，公司責(zé)任財(cái)產(chǎn)總體上也可以保持不變。更何況公司的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)因公司的各種經(jīng)營活動(dòng)一直處于變動(dòng)不定之中，自無僅為抽象的債權(quán)人利益也即債權(quán)實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)而去徑行限制、禁止公司對(duì)外擔(dān)保之必要。再次，為防止公司責(zé)任財(cái)產(chǎn)事后的不當(dāng)減少，公司一般債權(quán)人當(dāng)初在與公司訂立債權(quán)契約時(shí)可以特別約定公司事后不得為他人提供擔(dān)保；但即使如此，若公司事后提供了擔(dān)保，基于合同相對(duì)性，該契約約定對(duì)擔(dān)保債權(quán)人并無約束力，僅發(fā)生公司對(duì)一般債權(quán)人的違約責(zé)任而已。最后，在2005年的公司法修訂草案第二稿中引入第16條有關(guān)公司擔(dān)保的基本規(guī)范，是出于“有些常委委員和地方、部門、企業(yè)提出，公司為他人提供擔(dān)保，可能給公司帶來較大風(fēng)險(xiǎn)，需要慎重。實(shí)際生活中在這方面發(fā)生的問題較多，公司法對(duì)此需要加以規(guī)范?！盵15]可見，“公司財(cái)產(chǎn)安全和股東利益”是公司擔(dān)保制度的立法目的所在，而非公司一般債權(quán)人的利益保護(hù)催生了該條款。
擔(dān)保行為雖不屬于商事公司的常規(guī)經(jīng)營行為，但市場(chǎng)“沒有免費(fèi)的午餐”，某公司愿意為他人擔(dān)保（商業(yè)銀行出具保函業(yè)務(wù)、專業(yè)擔(dān)保公司對(duì)外提供有償擔(dān)保除外），但也往往基于此獲得遠(yuǎn)期或者間接的各種商業(yè)利益（違規(guī)的關(guān)聯(lián)擔(dān)保不在此列）。隨著“越權(quán)無效”原則的廢除，立法對(duì)公司能力的限制轉(zhuǎn)化為股東對(duì)董事經(jīng)營權(quán)限的限制；相應(yīng)地，對(duì)公司超越范圍經(jīng)營行為的規(guī)制，從否定公司與第三人的行為效力，轉(zhuǎn)移到對(duì)代表人行為的約束，從強(qiáng)調(diào)國家強(qiáng)制到尊重公司自治，實(shí)現(xiàn)了規(guī)制重點(diǎn)從外化到內(nèi)斂的轉(zhuǎn)移。[16]因此，公司是否從事?lián)Ｐ袨橐约叭绾伪苊鈸?dān)保風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)交由公司依據(jù)商業(yè)規(guī)則自主判斷。此為現(xiàn)代公司法上的一般規(guī)則。那么，又為何《公司法》強(qiáng)制性規(guī)定了集體決議制度和內(nèi)部決議效力外部化呢？對(duì)于這一發(fā)問，可以從三個(gè)角度來回答。首先，公司對(duì)外商事?lián)２粌H僅是商事行為法——合同法和擔(dān)保法的問題，也是商事組織法——公司法的問題。法人人格的重要特征就是集中決策，而這種決策機(jī)制必然會(huì)影響對(duì)外決策的效力，因此忽視組織法而僅用合同法和擔(dān)保法來認(rèn)定合同效力，是忽視了公司擔(dān)保制度的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)所致。質(zhì)言之，債權(quán)人在與公司簽訂擔(dān)保合同時(shí)，公司不僅僅是擔(dān)保合同中的擔(dān)保人，其還是具有企業(yè)組織性的擔(dān)保人。其次，通常情況下，公司和銀行作為擔(dān)保合同中的擔(dān)保人和債權(quán)人，雙方共存于同一法律關(guān)系，休戚與共，為親密的利益相關(guān)體?；谡\實(shí)信用原則，一方應(yīng)該適當(dāng)關(guān)注對(duì)方的利益，而不僅僅是自己的利益。但第三人提供的擔(dān)保合同自身乃單務(wù)、無償合同，旨在保護(hù)債權(quán)人利益，擔(dān)保人和債權(quán)人雙方在該合同中的利益分配和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)是不對(duì)等的。擔(dān)保人在承保過程中面臨著代為履行或承擔(dān)連帶責(zé)任，其擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)往往得不到補(bǔ)償，自身在合同中又沒有直接的利益。而債權(quán)人享受被擔(dān)保的利益卻無需支付對(duì)價(jià)，甚至面對(duì)債務(wù)人規(guī)避法律將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給擔(dān)保人的行為，消極待之。更甚者，債權(quán)人與債務(wù)人串通損害擔(dān)保人利益。另外，從商業(yè)實(shí)踐來看，公司商事?lián)Ｖ械呢?fù)外部性現(xiàn)象非常嚴(yán)重，公司擔(dān)保圈、掏空公司資產(chǎn)現(xiàn)象嚴(yán)重，亟需法律規(guī)制。雖然“第16條對(duì)于擔(dān)保債權(quán)人而言，也許是惡法惡條，但它的的確確是公司股東特別是上市公司中小股東的守護(hù)神。在這種業(yè)務(wù)中，安全二號(hào)程序的價(jià)值遠(yuǎn)高于所謂效率的價(jià)值?！盵17]公司利益實(shí)質(zhì)上是股東利益，因此，法律規(guī)定公司從事對(duì)外擔(dān)保須由股東會(huì)或董事會(huì)集體決策，由股東或董事通過表決機(jī)制形成公司意思。團(tuán)體決議機(jī)制比董事個(gè)人決定機(jī)制更能反應(yīng)公司和股東真實(shí)意思，有利于防止董事借此侵害公司利益?！肮蓶|的意思表示就是公司決議的效力來源。股東通過決議形成公司意思來保障公司以股東利益為行為準(zhǔn)則，可見決議是股東實(shí)現(xiàn)私法自治的基本手段。股東大會(huì)決議雖然在形式上表現(xiàn)為公司的意思表示，但實(shí)質(zhì)上卻是股東意思表示的一種轉(zhuǎn)化物，是以股東的意思表示為基礎(chǔ)并通過多數(shù)決原則而形成的公司的意思表示?！盵18]股東的意思表示構(gòu)成公司決議效力的私法來源，究其實(shí)質(zhì)還是股東對(duì)公司重要事項(xiàng)的私法自治。基于股東會(huì)與董事會(huì)的關(guān)系，即使是董事會(huì)出面作為公司擔(dān)保決議機(jī)關(guān)，其本身亦是股東對(duì)公司重要事項(xiàng)自治的體現(xiàn)。
公司決議的法定化、內(nèi)部決議效力的外部化使得公司擔(dān)保行為能真實(shí)的反映股東意思，提示債權(quán)人不能只為自己交易的達(dá)成而不顧可能的越權(quán)行為對(duì)公司財(cái)產(chǎn)安全和股東利益的影響。但是，債權(quán)人和擔(dān)保人雙方共存于同一擔(dān)保合同中，實(shí)質(zhì)上是休戚與共的關(guān)系，為對(duì)立又統(tǒng)一的親密利益相關(guān)體。邏輯上講，擔(dān)保合同具有從屬性，但現(xiàn)實(shí)卻是債權(quán)人恰因信賴擔(dān)保合同而同意與債務(wù)人簽訂債務(wù)合同或同意債務(wù)人延期償還債務(wù)，即擔(dān)保合同構(gòu)成債權(quán)人簽署主債務(wù)合同的信賴基礎(chǔ)。擔(dān)保制度的確立使得債權(quán)人的債權(quán)受償超出了債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)范圍，為債權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供了更為廣泛和堅(jiān)實(shí)的保障基礎(chǔ)，真正強(qiáng)化了債務(wù)人的履約信用。[19]正如學(xué)者所言，“如果說信貸是現(xiàn)代商業(yè)發(fā)展的發(fā)動(dòng)機(jī)，那么，擔(dān)保就是這臺(tái)發(fā)動(dòng)機(jī)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的潤滑劑?！盵20]如果忽視擔(dān)保合同的風(fēng)險(xiǎn)分散功能，主債權(quán)實(shí)現(xiàn)不能的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)由債權(quán)人承擔(dān)，勢(shì)必導(dǎo)致信貸萎縮，影響商業(yè)發(fā)展。因此，擔(dān)保制度必須考慮如何更好的為“發(fā)動(dòng)機(jī)”提供“潤滑劑”，即擔(dān)保制度的設(shè)置須維護(hù)債權(quán)人對(duì)擔(dān)保合同有效的合理信賴。從合同法角度講，為保護(hù)債權(quán)人而采取強(qiáng)制規(guī)范，似已成為天經(jīng)地義的“自然規(guī)則”。但對(duì)于自愿?jìng)鶛?quán)人來說，他們是可以充分借助訂約自主權(quán)，在訂立合同時(shí)，主動(dòng)防御以避免所謂的外部性。因此，對(duì)這類債權(quán)人保護(hù)主要依托“自我謹(jǐn)慎”來實(shí)現(xiàn)。強(qiáng)制性規(guī)范只在其“無法自我謹(jǐn)慎”或者“自我謹(jǐn)慎被打敗”時(shí)，才有適用（設(shè)定）可能。對(duì)于非自愿的債權(quán)人來說，由于其缺乏類似于自愿性債權(quán)人那種自我防御的機(jī)會(huì)，基于公平原因，對(duì)其實(shí)施強(qiáng)制性法律保護(hù)的可能性更大。所以，在“可合同”情形下，債權(quán)人的保護(hù)問題主要不通過強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)行，而是由具體的商業(yè)談判提供；在“無合同”或者“不可合同”的情形，債權(quán)人的保護(hù)問題才需借助強(qiáng)制性規(guī)范的援助，這時(shí)商業(yè)談判可能不能提供公平幫助。[21]擔(dān)保合同中雙方意思表示的一致并非完全基于一般雙方法律行為中的“同意規(guī)則”，而是夾雜著同意規(guī)則和法律的強(qiáng)制性規(guī)定。擔(dān)保債權(quán)人作為擔(dān)保合同自愿?jìng)鶛?quán)人，可以充分借助訂約自主權(quán)，在訂立合同時(shí)，主動(dòng)防御以避免所謂的外部性。但是，基于保護(hù)公司股東利益的目的，法律強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)公司內(nèi)部決議效力的外部化。債權(quán)人并不參與決議內(nèi)部形成過程，無法全然知悉決議。對(duì)此，擔(dān)保權(quán)人當(dāng)屬非自愿?jìng)鶛?quán)人，缺乏類似于自愿性債權(quán)人那種自我防御的機(jī)會(huì)，需借助法律規(guī)范的幫助。從商事組織法的角度講，為維護(hù)公司股東利益，法律為此特別規(guī)定了擔(dān)保決議的法定化及內(nèi)部決議效力的外部化。公司對(duì)外擔(dān)保合同以股東會(huì)或者董事會(huì)決議為要件，決議瑕疵就是擔(dān)保合同中公司方意思表示瑕疵。如果公司擔(dān)保決議被撤銷必然影響到擔(dān)保合同效力，正如雙方法律行為中任何一方的意思表示瑕疵會(huì)影響到該法律行為的效力一樣。但是當(dāng)履行被撤銷之“決議”而發(fā)生的其他法律關(guān)系，涉及公司、公司內(nèi)部諸利益主體之外的第三人利益時(shí)，在回答決議被撤銷之判決對(duì)于以該決議為成立要件或生效要件的涉外法律關(guān)系有何效力時(shí)，首先應(yīng)該肯定的價(jià)值選擇是維護(hù)交易安全，穩(wěn)定交易秩序，保護(hù)善意第三人利益。在此前提下，決議被撤銷之判決是否具有溯及力應(yīng)當(dāng)是圍繞是否存在善意第三人而展開。[22]因?yàn)楣緵Q議具有團(tuán)體法上的行為性質(zhì)，判決的對(duì)世效力須謀求公司組織法律關(guān)系的整體性、穩(wěn)定性，公司決議撤銷的判決之溯及力不能簡(jiǎn)單的適用民法法律行為被判決撤銷、無效具有絕對(duì)溯及既往的效力。因?yàn)橐怨緵Q議為基礎(chǔ)的公司行為如被溯及無效，將產(chǎn)生公司組織法律關(guān)系的混亂，損害第三人利益。同時(shí)如果交易的履行已經(jīng)產(chǎn)生一定的后果，此時(shí)客觀上不可能因決議的撤銷而溯及恢復(fù)原狀，如新股發(fā)行事項(xiàng)，否則嚴(yán)重危及交易安全。因此，公司法在處理瑕疵決議被撤銷后的溯及力問題上，而應(yīng)視具體情形尊重既成事實(shí)，注意保護(hù)善意第三人。[23]此處第三人的“善意”的含義，是指不知道且不應(yīng)知道股東會(huì)、董事會(huì)的決議有瑕疵。具體而言：針對(duì)非以股東會(huì)、董事會(huì)決議為法定有效要件的行為，應(yīng)概括的推定第三人為善意；對(duì)于需以股東會(huì)、董事會(huì)決議為成立要件或生效要件的公司行為，例如公司法明確規(guī)定的公司合并等須經(jīng)股東會(huì)決議的行為，善意指第三人通過形式審查并不足以發(fā)現(xiàn)有導(dǎo)致決議可撤銷事由者。[24]公司擔(dān)保行為需以公司決議為效力要件，原則上，擔(dān)保決議因效力瑕疵被撤銷溯及公司對(duì)外的擔(dān)保行為，但債權(quán)人可以舉證證明自己已對(duì)公司章程和決議進(jìn)行形式審查但仍未能發(fā)現(xiàn)決議瑕疵的事由。如此，則債權(quán)人構(gòu)成善意第三人，被撤銷決議的溯及力被切斷，公司的對(duì)外擔(dān)保行為繼續(xù)有效。
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