由于PPP大潮的興起，自2014年11月29日財政部發(fā)布《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》(財金〔2014〕113號)起，一個新的概念和環(huán)節(jié)“采購結果確認談判”出現了。到2014年12月31日財政部發(fā)布《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》(財庫[2014]215號)，采購結果確認談判正式成為規(guī)定環(huán)節(jié)。近兩年后，2016年10月24日國家發(fā)改委發(fā)布《傳統(tǒng)基礎設施領域實施政府和社會資本合作項目工作導則》(發(fā)改投資[2016]2231號)，規(guī)定了相似的環(huán)節(jié)“PPP合同確認談判”。筆者作為律師和PPP咨詢實踐者，在本文中將這兩個相似的環(huán)節(jié)統(tǒng)一簡稱為確認談判，主要闡述對確認談判的程序合法性、獨立性、時限和效力等法律問題的初步認識。
一、確認談判合法嗎?
根據《招標投標法》第四十三條規(guī)定，在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判?！墩少彿ā返谄呤粭l也規(guī)定，采購人、采購代理機構在招標采購過程中與投標人進行協(xié)商談判的，責令限期改正，給予警告，可以并處罰款，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，由其行政主管部門或者有關機關給予處分，并予通報。因此，在招標程序中，無論政府采購貨物和服務的招標，還是工程招標，談判都是受到限制的。之所以限制，是為了防止出現所謂的“拍賣”方式，即招標人利用一個投標人提交的投標對另一個投標人施加壓力，迫其降低報價或其他方面更有利的投標。如果不限制，投標人會在投標過程中提高其投標價，從而失去了密封報價的本來意義。
那么確認談判是否違反上述法律呢?根據《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》(財庫[2014]215號)，確認談判在采購評審完成，已經推薦了候選社會資本后進行。談判內容為項目合同中可變的細節(jié)問題，不得涉及項目合同中不可談判的核心條款。因此，確認談判是就不可談判的核心條款以外的內容，與候選社會資本交換看法并進行澄清，納入項目合同。這不在禁止之列，并不違反《招標投標法》和《政府采購法》。另外，PPP在國內歷史較短，也屬于新生事物，合作期限一般又在10年以上。因此，各參與方在合同簽署前進行交流溝通，明確合同中的操作細節(jié)，對合同內容進行澄清解釋消除誤解，又是非常必要的，是“結婚”前一次很重要的正式交流。
二、確認談判與競爭性談判、競爭性磋商中的談判磋商一樣嗎?
說到談判，大家首先就可能聯想到競爭性談判和競爭性磋商中的談判與磋商。我們來比較一下這幾個概念。根據《中華人民共和國政府采購法》第二十條，政府采購采用以下方式：(一)公開招標;(二)邀請招標;(三)競爭性談判;(四)單一來源采購;(五)詢價;(六)國務院政府采購監(jiān)督管理部門認定的其他采購方式。根據《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》(財庫〔2014〕214號)第二條，本辦法所稱競爭性磋商采購方式，是指采購人、政府采購代理機構通過組建競爭性磋商小組(以下簡稱磋商小組)與符合條件的供應商就采購貨物、工程和服務事宜進行磋商，供應商按照磋商文件的要求提交響應文件和報價，采購人從磋商小組評審后提出的候選供應商名單中確定成交供應商的采購方式?？梢姡偁幮哉勁泻透偁幮源枭淌钦少彽膬煞N方式，與公開招標、邀請招標、單一來源采購、詢價是并列的關系。
根據《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》(財庫[2014]215號)第十四條，PPP項目采購評審結束后，項目實施機構應當成立專門的采購結果確認談判工作組，負責采購結果確認前的談判和最終的采購結果確認工作。另根據《傳統(tǒng)基礎設施領域實施政府和社會資本合作項目工作導則》(發(fā)改投資[2016]2231號)第十四條，PPP項目實施機構根據需要組織項目談判小組，談判小組按照候選社會資本方的排名，依次與候選社會資本方進行合同確認談判?？梢?，確認談判是項目采購過程中一個環(huán)節(jié)。也就是說，無論項目采購是采用的招標方式，還是競爭性談判或者競爭性磋商程序，都應當在采購評審結束后，中標、成交社會資本確定前，與候選社會資本進行確認談判。因為這兩份政策文件都是對PPP項目采購程序的規(guī)定，所以可以說這里所講的確認談判只是針對PPP項目采購特有的程序要求。
進一步講，如果項目采購采用的是競爭性磋商或競爭性談判方式，磋商或談判評審后，還要進行確認談判。那么，兩次談判是重復的嗎? 答案是否定的。根據《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》(財庫〔2014〕214號)，在磋商過程中，磋商小組可以根據磋商文件和磋商情況實質性變動采購需求中的技術、服務要求以及合同草案條款。供應商應當按照磋商文件的變動情況和磋商小組的要求重新提交響應文件。磋商文件不能詳細列明采購標的的技術、服務要求，需經磋商由供應商提供最終設計方案或解決方案的，磋商結束后，磋商小組應當按照少數服從多數的原則投票推薦3家以上供應商的設計方案或者解決方案，并要求其在規(guī)定時間內提交最后報價?！墩少彿钦袠瞬少彿绞焦芾磙k法》(財政部令第74號)對競爭性談判方式也有類似規(guī)定。從上述規(guī)定可知，這個階段的談判或磋商是針對采購需求中的技術、服務要求以及合同草案條款實質性內容的。其采購方主體是談判或磋商小組，主要由評審專家組成。上文中我們已經知道，確認談判的客體是不可談判的核心條款以外的內容。此外，代表采購方參與確認談判的主體是另行組成的談判組，與評審專家為主的談判或磋商小組有區(qū)別。可見，兩次談判內容不同，參與主體不同，不是重復的談判。
三、確認談判有法定時限嗎?
過去兩年多來，筆者發(fā)現有許多PPP項目卡在了確認談判這個環(huán)節(jié)上，有的談判甚至超過了半年時間。那么，確認談判到底有沒有時限要求，可以無限期談下去嗎?我們知道，財金〔2014〕113號、財庫[2014]215號、發(fā)改投資[2016]2231號中規(guī)定了確認談判，但只規(guī)定了“依次談判”、“不得回頭”，沒有規(guī)定時限。其實確認談判是有時限要求的，而且還很苛刻，苛刻到難以實現的程度。
《中華人民共和國政府采購法實施條例》(以下簡稱條例)第四十三條規(guī)定，采購代理機構應當自評審結束之日起2個工作日內將評審報告送交采購人。采購人應當自收到評審報告之日起5個工作日內在評審報告推薦的中標或者成交候選人中按順序確定中標或者成交供應商。采購人或者采購代理機構應當自中標、成交供應商確定之日起2個工作日內，發(fā)出中標、成交通知書，并在省級以上人民政府財政部門指定的媒體上公告中標、成交結果，招標文件、競爭性談判文件、詢價通知書隨中標、成交結果同時公告。這條規(guī)定針對的是所有政府采購方式，當然包括PPP項目的社會資本方采購。目前絕大多數項目都是通過政府采購程序采購社會資本方的，所以，都應當執(zhí)行這個時限規(guī)定。
有兩個細節(jié)還要提一下。一是從法規(guī)的效力層級上，條例屬于行政法規(guī)，效力明顯高于《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》。二是條例的施行日期是2015年3月1日，是晚于管理辦法的。根據《中華人民共和國立法法》規(guī)定，行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章;同一機關制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定;新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。管理辦法屬于其他規(guī)范性文件，效力還要低于規(guī)章。因此，我們既不能以特別法優(yōu)于一般法的法律適用原則拒絕適用條例規(guī)定的時限，更不能以新法優(yōu)于舊法的原則拒絕適用條例規(guī)定的時限。
為什么說這個時限苛刻呢?我們從上文中看到，從采購評審結束到發(fā)出中標、成交通知書并公告，條例限定的時間為2加5加2共計不超過12個工作日。更嚴格地說，給采購人確定中標、成交供應商的時間是不超過5個工作日。也就是說確認談判只有一周時間，不可謂不苛刻。更讓人為難的是，《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》規(guī)定，經確認談判率先達成一致的候選社會資本為預中標、成交社會資本。而且，確定預中標、成交社會資本后，還要公示項目合同，公示期不得少于5個工作日。公示期滿無異議后，才能公告中標、成交結果并發(fā)出中標、成交通知書。所以，如果嚴格執(zhí)行管理辦法，就會違反條例，嚴格執(zhí)行條例，就不符合管理辦法的要求。筆者在此呼吁國家相關部門盡快考慮并解決這個問題。
四、確認談判確定的合同內容是最終稿嗎?
我們知道，確認談判不得涉及項目合同中不可談判的核心條款。因為，如果是招標采購方式，合同的核心條款作為項目核心邊界已經在招標文件中確定;如果是競爭性磋商或競爭性談判采購方式，磋商或談判小組已經在供應商提交最終報價前確定了項目核心邊界條件。這樣的話，確認談判只談合同中的可變細節(jié)問題，一旦談妥則合同內容就應當為定稿了。
可是，PPP項目還有一個政府對合同的審核環(huán)節(jié)。《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》規(guī)定，項目實施機構應當在中標、成交通知書發(fā)出后30日內，與中標、成交社會資本簽訂經本級人民政府審核同意的PPP項目合同?！墩蜕鐣Y本合作項目財政管理暫行辦法》規(guī)定，采購結果公示結束后、PPP項目合同正式簽訂前，項目實施機構應將PPP項目合同提交行業(yè)主管部門、財政部門、法制部門等相關職能部門審核后，報同級人民政府批準。《傳統(tǒng)基礎設施領域實施政府和社會資本合作項目工作導則》規(guī)定，公示期滿無異議的，由項目實施機構會同當地投資主管部門將PPP項目合同報送當地政府審核。政府審核同意后，由項目實施機構與中選社會資本方正式簽署PPP項目合同。
根據上述政策文件的規(guī)定，確認談判結束后合同才要報政府審核或批準。政府審核主要是由相關部門，如財政、發(fā)改、法制、行業(yè)主管等部門提出審核意見，政府決策。審核過程中難免會有需要修改的內容，這時合同還能修改嗎?從法律的角度看，這個時點修改合同內容是不合適的。實質條款的修改會推翻采購文件，當然不能修改。細節(jié)內容是經確認談判談定的，政府單方修改也有違合同法的平等協(xié)商原則。而且，如果政府審核提出的修改意見不能取得社會資本的認可，程序如何處理呢?再進行確認談判?還是約下一名次的候選社會資本來進行確認談判?或者終止采購程序?好像哪一種選擇都不太合適。
筆者理解，政策制定者要求政府審核合同，是為了防止采購人(實施機構)與社會資本簽訂違背實施方案的項目合同。因此，我們建議采購人將合同草案在采購前報請政府進行審核把關。確認談判時邀請財政、發(fā)改、法制、行業(yè)主管等部門相關人員作為談判小組成員參與談判。這樣，經確認談判確定的合同再報政府審核時就不會出現很多修改意見或被否決。
上面幾點是筆者對PPP項目確認談判相關幾個法律問題的淺見。最后，再說一點題外話，PPP咨詢機構在確認談判中應當發(fā)揮其專業(yè)作用。許多人認為，PPP咨詢機構主要任務是編制項目實施方案、物有所值評價報告和財政承受能力論證報告，俗稱兩評一案。項目采購是采購代理的事，項目合同和確認談判是律師的事。筆者不這樣理解。如果說方案是工程的設計，采購和合同就是工程施工。顯然，設計單位來做施工效率更高，施工單位來做設計更切合實際。所以國家建設主管部門一直在工程領域推廣EPC模式。在缺少相關標準和規(guī)范的PPP領域，方案、采購、合同由一家咨詢機構來做是當前主流，也是理性選擇。
基于上述理由，同時秉承專業(yè)的人做專業(yè)的事的原則，咨詢機構參與確認談判也是非常必要的。首先可以在程序上給出建議，確保確認談判合法合規(guī)。其次，可以在合同內容方面給出意見，至少不違反實施方案既定原則，對合同的合法性、合理性、可執(zhí)行性也可給予專業(yè)指導。
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