文/段海宇
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Q1：除夕是不是法定節(jié)假日？
A：不是。2013年12月11日，國(guó)務(wù)院對(duì)《全國(guó)年節(jié)及紀(jì)念日放假辦法》進(jìn)行了修改，將第二條第二項(xiàng)修改為：“（二）春節(jié)，放假3天（農(nóng)歷正月初一、初二、初三）”，并自2014年1月1日起施行。自此，除夕不再是法定節(jié)假日。正月初一、初二、初三才是名正言順的法定節(jié)假日。
Q2：除夕放假是怎么回事？
A：根據(jù)國(guó)務(wù)院辦公廳2016年12月1日發(fā)布的《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于2017年部分節(jié)假日安排的通知》，“各省、自治區(qū)、直轄市人民政府，國(guó)務(wù)院各部委、各直屬機(jī)構(gòu)：經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，現(xiàn)將2017年元旦、春節(jié)、清明節(jié)、勞動(dòng)節(jié)、端午節(jié)、中秋節(jié)和國(guó)慶節(jié)放假調(diào)休日期的具體安排通知如下。
一、元旦：1月1日放假，1月2日（星期一）補(bǔ)休。
二、春節(jié)：1月27日至2月2日放假調(diào)休，共7天。1月22日（星期日）、2月4日（星期六）上班。
三、清明節(jié)：4月2日至4日放假調(diào)休，共3天。4月1日（星期六）上班。
四、勞動(dòng)節(jié)：5月1日放假，與周末連休。
五、端午節(jié)：5月28日至30日放假調(diào)休，共3天。5月27日（星期六）上班。
六、中秋節(jié)、國(guó)慶節(jié)：10月1日至8日放假調(diào)休，共8天。
9月30日（星期六）上班?！?/p>
除夕那一天是1月27日，是星期五，為正常工作日，根據(jù)國(guó)務(wù)院的通知，政府安排2017年1月22日工作，這一天是星期日，為休息日。按《勞動(dòng)法》第四十四條的規(guī)定，休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補(bǔ)休的要付雙倍工資，安排補(bǔ)休則不需要。所以，根據(jù)國(guó)務(wù)院通知精神，除夕不是法定節(jié)假日，而是因?yàn)?月22日星期天加班了，所以除夕補(bǔ)休。
Q3：除夕上班有加班費(fèi)嗎？
A：對(duì)這個(gè)問(wèn)題，我又得說(shuō)我們律師最喜歡說(shuō)的這句“這要具體情況具體分析”了。那怎么分析法呢？
首先得看企業(yè)實(shí)行的是什么工時(shí)制度，其次得看用人單位是否安排勞動(dòng)者如果在1月22日上班。
在標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制下，如果勞動(dòng)者如果在1月22日上班，用人單位又沒(méi)有安排勞動(dòng)者在除夕休息的，則用人單位應(yīng)該按2倍支付加班工資。這個(gè)2倍加班工資實(shí)際上不是除夕的加班工資，1月22日星期天上班（實(shí)為加班）的加班工資。因?yàn)槌δ翘焓菍?duì)應(yīng)的1月22日的加班。
如果勞動(dòng)者在1月22日沒(méi)有上班，用人單位安排勞動(dòng)者在除夕工作的，勞動(dòng)者是沒(méi)有加班費(fèi)的，因?yàn)槌κ钦５墓ぷ魅?，你所在單位有安排你除夕正常工作嗎？有的話，?qǐng)領(lǐng)完年終獎(jiǎng)走人！這等無(wú)情老板，一定要Fire him！
在綜合工時(shí)制下，除夕上班有加班費(fèi)嗎？
所謂綜合計(jì)算工時(shí)工作制是指分別以周、月、季、半年、年為周期綜合計(jì)算工作時(shí)間。在綜合計(jì)算周期內(nèi)，某一具體日、周的實(shí)際工作時(shí)間可以超過(guò)8小時(shí)、40小時(shí)，但綜合計(jì)算周期內(nèi)的總實(shí)際工作時(shí)間應(yīng)與總法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間基本相同。
在綜合計(jì)算周期內(nèi)，某一具體日、周的實(shí)際工作時(shí)間超過(guò)8小時(shí)、40小時(shí)的，不視為加班，無(wú)須支付加班工資。其綜合計(jì)算周期內(nèi)的總實(shí)際工作時(shí)間超過(guò)總法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間的部分，才視為延長(zhǎng)工作時(shí)間，并支付勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作時(shí)間的工資。
所以，不管勞動(dòng)者在1月22日有沒(méi)有上班，只要在除夕當(dāng)天工作的時(shí)間和周期內(nèi)其他的工作時(shí)間相加，沒(méi)有超過(guò)周期內(nèi)總法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間的總數(shù)，用人單位都可以不應(yīng)支付加班費(fèi)。
但在除夕工作后，在一個(gè)計(jì)算工作時(shí)間的周期內(nèi)，勞動(dòng)者的工作時(shí)間超過(guò)了按總法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間，按延長(zhǎng)工作時(shí)間即1.5倍計(jì)算。需要注意，是按照1.5倍計(jì)算加班費(fèi)，不是2倍哦。
依據(jù)在《工資支付暫行規(guī)定》第十三條，該條規(guī)定，經(jīng)勞動(dòng)行政部門批準(zhǔn)實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制的，其綜合計(jì)算工作時(shí)間超過(guò)法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間的部分，應(yīng)視為延長(zhǎng)工作時(shí)間，并應(yīng)按本規(guī)定支付勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作時(shí)間的工資。
說(shuō)完了綜合計(jì)算工時(shí)制，輪到說(shuō)不定時(shí)工時(shí)制了，在不定時(shí)工時(shí)制下，除夕上班有加班費(fèi)嗎？答案一定讓你很郁悶——沒(méi)！有！因?yàn)?，根?jù)《工資支付暫行規(guī)定》第十三條規(guī)定，實(shí)行不定時(shí)工時(shí)制度的勞動(dòng)者，不執(zhí)行上述規(guī)定。上述規(guī)定即加班工資的規(guī)定。郁悶吧！
Q4：法定節(jié)假日加班支付三倍工資還是四倍工資？
A：很多人以為法定休假日加班費(fèi)只需另支付2倍，加上本數(shù)為3倍，這是錯(cuò)誤的。勞動(dòng)部《關(guān)于職工工作時(shí)間有關(guān)問(wèn)題的復(fù)函》第四條和《對(duì)《工資支付暫行規(guī)定》有關(guān)問(wèn)題的補(bǔ)充規(guī)定》第二條都明確規(guī)定應(yīng)另外支付不低于工資的百分之三百的工資報(bào)酬。注意是“另外支付”，因法定休假日屬有薪日，故加上本數(shù)，工作一日實(shí)際得4倍工資”。
《勞動(dòng)法》第四十四條規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動(dòng)者正常工作時(shí)間工資的工資報(bào)酬：
（一）安排勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作時(shí)間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報(bào)酬；
（二）休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報(bào)酬；
（三）法定休假日安排勞動(dòng)者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報(bào)酬。
從該條文的表述看，1.5倍、2倍、3倍工資報(bào)酬特指“高于勞動(dòng)者正常工作時(shí)間工資的工資報(bào)酬”，即我們平常所講的加點(diǎn)、加班行為產(chǎn)生的“加班工資”，有別于正常工作時(shí)間工資，因這些時(shí)間段都不是法定工作時(shí)間，因此獲取的工資報(bào)酬不可能含有正常工作時(shí)間工資。
理解上述條文還必須弄清一個(gè)前提，即法定節(jié)假日是有薪日，具體法律依據(jù)在《勞動(dòng)法》第五十一條的規(guī)定，該條規(guī)定：“勞動(dòng)者在法定休假日和婚喪假期間以及依法參加社會(huì)活動(dòng)期間，用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付工資。”也就是說(shuō)，法定節(jié)假日本是有薪日，勞動(dòng)者即使在家休息不加班，也是有“1倍”工資的，加班的3倍工資基于加班行為產(chǎn)生，不應(yīng)當(dāng)包含本薪。
Q5：春節(jié)值班給加班費(fèi)嗎？
A：說(shuō)出來(lái)你可能要罵娘！因?yàn)楦鞯貙?shí)務(wù)的意見，對(duì)于值班的一般不支持加班費(fèi)！
那么，值班是個(gè)什么鬼呢？勞動(dòng)法上沒(méi)有這個(gè)概念，只是在司法實(shí)務(wù)中存在。一般我們談到值班，就會(huì)拿它和加班一起說(shuō)事，值班與加班的相同之處在于，二者都是由用人單位安排的。
二者的區(qū)別則在于，
首先，值班不應(yīng)該安排生產(chǎn)性、經(jīng)營(yíng)性的工作，不能直接給用人單位帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益。
其次，值班一般應(yīng)該與勞動(dòng)者本職工作無(wú)關(guān)，如用人單位因安全、消防、節(jié)假日等需要，安排勞動(dòng)者從事與本職工作無(wú)關(guān)的值班任務(wù)。
第三，值班與加班的工作內(nèi)容有很大區(qū)別，并不具有法定工作時(shí)間的延長(zhǎng)這一延續(xù)性特點(diǎn)，通常是可以休息的。
說(shuō)到這里，看官你是不是要說(shuō)，我值班盡管干得不是本職工作，但也是為了用人單位的利益而工作，值班期間，我再自由，也不能自由活動(dòng)，因此應(yīng)支付加班費(fèi)。但是，你說(shuō)的不算！人家就是這么任性！當(dāng)然了，如果你本身就是保安，我認(rèn)為無(wú)論如何應(yīng)當(dāng)支付加班費(fèi)，因?yàn)槟愕谋韭毠ぷ骶褪侵蛋嗦铩?/p>
Q6：加班工資追訴期間多久？
A：所謂加班工資的追訴期間是指，可以要求用人單位支付多久時(shí)間的加班工資。對(duì)此，還沒(méi)有全國(guó)統(tǒng)一的規(guī)定，一般認(rèn)為，根據(jù)《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第二十七條第三款規(guī)定，加班工資的追訴期間沒(méi)有時(shí)間限制，勞動(dòng)者可以要求對(duì)勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間的多年拖欠工資進(jìn)行支付。但綜合勞動(dòng)部1995年的《工資支付暫行規(guī)定》，用人單位發(fā)放工資的書面記錄備查時(shí)間為2年，對(duì)于超過(guò)2年的部分，勞動(dòng)者很難證明單位未支付2年前的勞動(dòng)報(bào)酬。因此，一般而言，勞動(dòng)者只能獲得主張加班費(fèi)之日倒推兩年時(shí)間內(nèi)的加班工資。
Q7：加班工資計(jì)算基數(shù)如何確定？
A：影響加班工資計(jì)算的因素有兩個(gè)，一個(gè)是加班工資的基數(shù)，另外一個(gè)則是加班工資系數(shù)。計(jì)算加班工資最基本的公式為：加班工資=加班工資基數(shù)×加班工資系數(shù)。
加班工資基數(shù)的確定
實(shí)踐中，用人單位在確定職工加班工資計(jì)算基數(shù)時(shí)，一般有以下幾種情形：
第一，職工工資分很多細(xì)項(xiàng)，但計(jì)算加班費(fèi)時(shí)僅以“正常工作時(shí)間工資”作為基數(shù)，這種情況相對(duì)較多，偶爾有用人單位以“正常工作時(shí)間工資”與其他工資項(xiàng)目之和作為基數(shù)，但并沒(méi)有包括所有工資項(xiàng)目。
第二，以當(dāng)?shù)氐臉?biāo)準(zhǔn)為計(jì)算基數(shù)。
第三，以勞動(dòng)合同中雙方約定的工資標(biāo)準(zhǔn)為基數(shù)。
第四、職工無(wú)論加班多少，每月固定可得一筆“加班費(fèi)”，即根本不考慮加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)。
《勞動(dòng)法》第四十四條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)者正常工作時(shí)間工資報(bào)酬的一定比例（150%、200%、300%）支付職工加班工資，由此可見，加班工資計(jì)算基數(shù)為正常工作時(shí)間工資。
何謂正常工作時(shí)間工資呢？勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見》（勞部發(fā)〔1995〕309號(hào)）第五十五條規(guī)定，所謂“勞動(dòng)者正常工作時(shí)間工資”是指勞動(dòng)合同規(guī)定的勞動(dòng)者本人所在工作崗位（職位）相對(duì)應(yīng)的工資。
從前述規(guī)定看，確定職工加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)似乎并不困難，只要以勞動(dòng)合同中雙方約定的勞動(dòng)者正常工作時(shí)間工資數(shù)額為準(zhǔn)即可。但實(shí)際情況卻并非如此簡(jiǎn)單，這是因?yàn)椋?/p>
首先，相當(dāng)多的用人單位在勞動(dòng)合同中對(duì)于勞動(dòng)者正常工作時(shí)間工資的約定是不明確的，有的勞動(dòng)合同在勞動(dòng)報(bào)酬條款中僅約定“工資不低于本市的標(biāo)準(zhǔn)”，有的勞動(dòng)合同中僅約定基本工資，但是對(duì)加班工資計(jì)算基數(shù)語(yǔ)焉不詳，還有的勞動(dòng)合同中雖對(duì)工資約定了一個(gè)具體數(shù)，但是卻并非職工的真實(shí)工資。
其次，即使勞動(dòng)合同中對(duì)職工的工資有明確約定，但是職工的工資常常是隨著在用人單位工作年限的增加或工作職務(wù)的提升而增加的，許多用人單位都有員工定期增資計(jì)劃。職工工資變動(dòng)后，也就意味著勞資雙方勞動(dòng)合同中的工資條款已作了變更，嚴(yán)格地說(shuō)，雙方應(yīng)該及時(shí)地對(duì)合同中的工資條款作書面變更，但實(shí)際工作中職工增資后立即變更勞動(dòng)合同工資條款的情況非常少。
因此，勞資雙方在勞動(dòng)合同中約定的工資報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)并不總是與職工正常工作時(shí)間所得的勞動(dòng)報(bào)酬相一致，如果僅以勞動(dòng)合同中約定的工資標(biāo)準(zhǔn)為計(jì)算加班費(fèi)的基數(shù)常常并不可行。
對(duì)此，各地有不同的規(guī)定，這里匯總?cè)缦拢?/p>
第一，上海。
《上海市高級(jí)人民法院關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議若干問(wèn)題的解答》規(guī)定：
“用人單位與勞動(dòng)者對(duì)月工資有約定的，加班工資基數(shù)應(yīng)按雙方約定的正常工作時(shí)間的月工資來(lái)確定；如雙方對(duì)月工資沒(méi)有約定或約定不明的，應(yīng)按《勞動(dòng)合同法》第18條規(guī)定來(lái)確定正常工作時(shí)間的月工資，并以確定的工資數(shù)額作為加班工資的計(jì)算基數(shù)。
如按《勞動(dòng)合同法》第18條規(guī)定仍無(wú)法確定正常工作時(shí)間工資數(shù)額的，對(duì)加班工資的基數(shù)，可按照勞動(dòng)者實(shí)際獲得的月收入扣除非常規(guī)性獎(jiǎng)金、福利性、風(fēng)險(xiǎn)性等項(xiàng)目后的正常工作時(shí)間的月工資確定。
如工資系打包支付，或雙方形式上約定的“正常工作時(shí)間工資”標(biāo)準(zhǔn)明顯不合常理，或有證據(jù)可以證明用人單位惡意將本應(yīng)計(jì)入正常工作時(shí)間工資的項(xiàng)目歸入非常規(guī)性獎(jiǎng)金、福利性、風(fēng)險(xiǎn)性等項(xiàng)目中，以達(dá)到減少正常工作時(shí)間工資數(shù)額計(jì)算目的的，可參考實(shí)際收入×70%的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。
按上述原則確定的加班工資基數(shù)均不得低于本市月最低工資標(biāo)準(zhǔn)。”
第二，廣東。
《廣東省高級(jí)人民法院廣東省勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于適用《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》、《勞動(dòng)合同法》若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見》第二十八條規(guī)定：“勞動(dòng)者加班工資計(jì)算基數(shù)為正常工作時(shí)間工資。用人單位與勞動(dòng)者約定獎(jiǎng)金、津貼、補(bǔ)貼等項(xiàng)目不屬于正常工作時(shí)間工資的，從其約定。但約定的正常工作時(shí)間工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的除外?！?/p>
第三，浙江。
浙江省勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)《關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件處理若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見（試行）》第38條規(guī)定：“加班工資和依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十二條規(guī)定加付的一倍工資的計(jì)算以職工所在的崗位（職位）相對(duì)應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)工資為基數(shù)。
當(dāng)前款標(biāo)準(zhǔn)工資難以確定的，按以下方法確定計(jì)算基數(shù)：
（1）勞動(dòng)合同有約定的，按勞動(dòng)合同約定的工資為基數(shù)；
（2）勞動(dòng)合同沒(méi)有約定的，實(shí)行崗位技能工資制的單位，以職工本人的崗位工資與技能工資之和為基數(shù)；
（3）崗位、技能工資難以確定的，以上月職工正常工作情況下的工資為基數(shù)，同時(shí)應(yīng)扣除績(jī)效、獎(jiǎng)金和物價(jià)補(bǔ)貼；難以區(qū)分工資、獎(jiǎng)金、物貼等項(xiàng)目的，以職工上月實(shí)得工資的70%為基數(shù)。
上述計(jì)發(fā)基數(shù)低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，按當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)為計(jì)發(fā)基數(shù)?！?/p>
根據(jù)上述規(guī)定，浙江省關(guān)于加班工資計(jì)算基數(shù)的確定主要有五個(gè)步驟：首先以合同約定為優(yōu)先；其次在合同沒(méi)有約定的情況下若實(shí)行崗位技能工資制，即以崗位工資與技能工資之和作為基數(shù)；再次，當(dāng)崗位、技能工資不確定的，則以上個(gè)月職工正常工作工資扣除績(jī)效、獎(jiǎng)金和物價(jià)補(bǔ)貼后作為基數(shù)；從次，當(dāng)不能區(qū)分績(jī)效、獎(jiǎng)金和物價(jià)補(bǔ)貼的，以實(shí)得工資的70%作為基數(shù)；最后，當(dāng)以上方法確定的基數(shù)小于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，以最低工資標(biāo)準(zhǔn)為基數(shù)。
第四，江蘇。《江蘇省工資支付條例》第六十四條規(guī)定：“用人單位與勞動(dòng)者雙方有約定的，從其約定；雙方?jīng)]有約定的，或者雙方的約定標(biāo)準(zhǔn)低于集體合同或者本單位工資支付制度標(biāo)準(zhǔn)的，按照集體合同或者本單位工資支付制度執(zhí)行；前兩項(xiàng)無(wú)法確定工資標(biāo)準(zhǔn)的，按照勞動(dòng)者前十二個(gè)月平均工資計(jì)算，其中勞動(dòng)者實(shí)際工作時(shí)間不滿十二個(gè)月的按照實(shí)際月平均工資計(jì)算。”
Q8：“自愿”加班要支付加班工資嗎？
A：根據(jù)《勞動(dòng)法》第四十四條，有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動(dòng)者正常工作時(shí)間工資的工資報(bào)酬：
（一）安排勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作時(shí)間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報(bào)酬；
（二）休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報(bào)酬；
（三）法定休假日安排勞動(dòng)者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報(bào)酬。
根據(jù)上述規(guī)定，可見，加班工資支付條件包括：⑴存在加班事實(shí)；⑵用人單位安排。因此，未經(jīng)用人單位的加班，用人單位可以不支付加班費(fèi)。
為了提供勞動(dòng)者的工作效率，避免部分通過(guò)磨洋工的方式蹭加班，用人單位可以對(duì)加班實(shí)行審批制，即用人單位原則上不鼓勵(lì)加班，勞動(dòng)者確實(shí)需要加班的，必須獲得用人單位的審批同意，否則，視為未經(jīng)用人單位同意的加班，即日常說(shuō)稱的“自愿”加班，可以不支付加班費(fèi)。
Q9：加班工資舉證責(zé)任由誰(shuí)承擔(dān)？
A：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（三）》第九條規(guī)定，勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。
編排/李玉瑩
責(zé)編/張潔 微信號(hào)：zhengbeiqing0726
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