刑法所規(guī)定的介紹賣淫罪往往與治安管理處罰中規(guī)定的介紹嫖娼行為既有聯(lián)系又有區(qū)別，兩者的聯(lián)系在于為使賣淫嫖娼活動(dòng)最終得以實(shí)現(xiàn)，行為人為賣淫者與嫖娼者牽線搭橋，也就是行為人與賣淫者與嫖娼者都可能存在聯(lián)系。兩者的行為結(jié)果有很大的區(qū)別，介紹賣淫罪，違反刑法，而介紹賣淫嫖娼?jīng)]有違反刑法，也就是我們通常狹義講的沒有犯罪，只會(huì)受到道德的譴責(zé)和治安管理處罰法的處罰。
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如何區(qū)分介紹賣淫罪，和介紹賣淫嫖娼行為呢？本文以案例的形式進(jìn)行了剖析。
一、案情介紹
2018年1月14日晚，犯罪嫌疑人甲的姑父A委托甲幫忙聯(lián)系兩名賣淫女給自己和好友B。甲聽說在長春市某會(huì)所上班的乙可以介紹賣淫女，便找到乙讓其幫忙介紹聯(lián)系。乙將其手下掌握的賣淫女C和D介紹給甲，并按照過夜每人1500元人民幣的價(jià)格與甲協(xié)商一致。甲將酒店位置發(fā)送給乙，再由乙轉(zhuǎn)發(fā)給賣淫女。A將兩人嫖資3000元人民幣轉(zhuǎn)給甲，甲將3000元分兩次轉(zhuǎn)給乙，乙返給甲400元人民幣作為好處費(fèi)。C、D在乙的指示下來到長春市南關(guān)區(qū)某酒店，后C與A發(fā)生性關(guān)系，因B醉酒，D僅脫光衣服陪B睡覺。當(dāng)晚，涉嫌賣淫嫖娼的A、B、C、D四人在涉案酒店被民警查獲。
二、介紹賣淫罪和介紹賣淫嫖娼的法律后果
（一）介紹賣淫罪的法律后果
《中華人民共和國刑法》第三百五十九條規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”這就是我們規(guī)定在刑法第六章妨害社會(huì)管理秩序罪中的第八節(jié)——引誘、容留、介紹他人賣淫罪。
（二）介紹賣淫嫖娼的法律后果
根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》第六十七條 引誘、容留、介紹他人賣淫的，處10日以上15日以下拘留，可以并處元以下罰款;情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款
三、爭議焦點(diǎn)
（一）甲的行為應(yīng)該如何定性？
根據(jù)案例可知，犯罪嫌疑人甲系嫖客A的外甥，在A的委托之下，找到乙?guī)兔ふ屹u淫女。因甲本人并沒有任何賣淫女的聯(lián)系方式，僅聽說乙掌握賣淫女，便找到乙?guī)兔?。那么，甲找乙?guī)兔Φ男袨槭欠袷墙榻B賣淫？亦或者能否算作介紹賣淫的共犯呢？情況一：有人認(rèn)為，甲構(gòu)成介紹賣淫罪，沒有甲的行為，賣淫嫖娼行為無法得以實(shí)現(xiàn)；情況二：還有人認(rèn)為，甲與乙是介紹賣淫罪的共犯，具有共同的犯罪故意；情況三：也有人認(rèn)為，甲具有賣淫嫖娼的行為，但是不構(gòu)成犯罪。
（二）未發(fā)生性關(guān)系是否屬于成功介紹賣淫一人/次？
在提審犯罪嫌疑人的過程中，甲、乙辯稱：因?yàn)镃和D并沒有發(fā)生性關(guān)系，所以第二起介紹賣淫的行為并沒有成功實(shí)施，因此并不構(gòu)成犯罪。那么，第二起行為是否應(yīng)該算作立案標(biāo)準(zhǔn)中的一人/次呢？
四、案件剖析
（一）甲的行為應(yīng)該定性？
筆者贊同第三種觀點(diǎn)。原因如下：
最高人民法院頒布的刑事審判指導(dǎo)案例中第376號(hào)吳祥海介紹賣淫案與本案類似。吳祥海因?yàn)槠渲霸?jīng)多次來到“寶都發(fā)廊”嫖娼，明確知道該發(fā)廊有賣淫女可以從事賣淫服務(wù)，且發(fā)廊老板林某經(jīng)常對吳祥海提出放心介紹朋友去“寶都發(fā)廊”玩。因此在吳祥海的朋友尋找?guī)滋庂u淫場所均失敗的情況下帶領(lǐng)其朋友來到“寶都發(fā)廊”，示意發(fā)廊老板為其朋友介紹賣淫女。在發(fā)廊老板的安排下，賣淫嫖娼活動(dòng)完成。上海市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，吳祥海的行為構(gòu)成介紹賣淫罪，被判處有期徒刑十個(gè)月，并處罰金人民幣二千元。宣判后被告人吳祥海不服，提出上訴。上海市高級(jí)人民法院經(jīng)審理后，認(rèn)為原判事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，駁回上訴，維持原判。
那么本案中的甲跟指導(dǎo)案例中的吳祥海到底有什么不同？
1.甲與乙并非共同犯罪
首先，二人的主觀故意不同。甲是為了幫助嫖客A介紹賣淫女，而乙的主觀故意則是為了賣淫女尋找嫖客。立場不同，出發(fā)點(diǎn)不同，想要達(dá)到的目的自然不同，追求的效果也不盡相同。
其次，二人沒有意思聯(lián)絡(luò)。指導(dǎo)案例中的認(rèn)定結(jié)果，是將吳祥海與林某當(dāng)成共犯一并對待。在吳祥海嫖娼行為完畢后，發(fā)廊老板林某明確表示希望吳祥海能夠多多介紹其他客人來到該發(fā)廊進(jìn)行嫖娼，那么此種表達(dá)就相當(dāng)于共同犯罪中的合意的意思表示。吳祥海帶朋友去“寶都發(fā)廊”的行為就是用實(shí)際行動(dòng)契合了對方的合意。意思聯(lián)絡(luò)可以分為明示和暗示兩種，吳祥海用配合林某犯罪的行動(dòng)暗示了其要與對方共同犯罪的意思，因此吳祥海被認(rèn)定為介紹賣淫罪。
縱觀全案可知，甲受A的委托才找到乙，向乙表達(dá)的也是尋找賣淫女的意思，乙作為“賣方”，向甲表達(dá)的則是可以介紹的“出賣”意圖。一買一賣，也沒有任何合意。
再次，所謂好處費(fèi)并非分贓。有辦案人會(huì)考慮這樣一個(gè)問題：400元好處費(fèi)如何認(rèn)定？算不算我們平時(shí)所說的“分贓”？如果事中參與、事后分贓，那么也可以算作共同犯罪?？墒枪P者認(rèn)為，沒有意思聯(lián)絡(luò)的同時(shí)實(shí)施違法行為，并不算真正意義上的共同犯罪。二人在商量價(jià)格時(shí)還是買賣關(guān)系的討價(jià)還價(jià)，并不等同于共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，而后乙返給甲的好處費(fèi)，則是更像是我們平時(shí)所知的“返點(diǎn)”?！百I方”單純的收取返點(diǎn)，”就相當(dāng)于“賣方”提供的折扣。與所謂分贓意義不同。
本案中，恰恰是缺乏了二人之間的意思聯(lián)絡(luò)。甲不認(rèn)識(shí)賣淫女，也沒有曾經(jīng)在乙處嫖娼，乙也沒有曾經(jīng)向甲表示過“帶人來玩”之類的意思，因此甲乙二人不是共犯，甲不構(gòu)成介紹賣淫。
2.甲沒有犯罪的主觀故意且實(shí)行的并非介紹賣淫的客觀性為。
本案與指導(dǎo)案例376號(hào)同樣是介紹嫖娼，為什么吳構(gòu)成犯罪呢？
在我們平常所辦理的介紹賣淫的案件中，中間人的身份主要是足療店老板、發(fā)廊老板、酒店客源經(jīng)理等與賣淫女構(gòu)成利益共同體的這類人群。但是本案中甲并非常見的介紹賣淫的立場，而是與嫖客構(gòu)成利益共同體的人員，其全部訴求是幫助嫖客招嫖而非幫助賣淫女賣淫。客觀上甲實(shí)行的是介紹嫖娼的行為，而非介紹賣淫。也就是說，介紹嫖娼并不等同于介紹賣淫。
在司法實(shí)踐中，介紹賣淫與介紹嫖娼經(jīng)常有重疊，二者并不容易徹底。原因在于二者具有相同的目的：即均是為了保證賣淫嫖娼行為順利實(shí)現(xiàn)，從而導(dǎo)致均會(huì)妨害到社會(huì)管理秩序的正常運(yùn)行。
介紹賣淫我們知道，那么何為介紹嫖娼呢？根據(jù)指導(dǎo)案例的相關(guān)論述，以及筆者的歸納總結(jié)，筆者認(rèn)為，司法實(shí)踐中介紹嫖娼主要有以下幾種情形：（1）介紹者自己不認(rèn)識(shí)賣淫女，偶發(fā)性的臨時(shí)起意為他人尋找賣淫女的；（2）介紹者根據(jù)市場訊息，自發(fā)介紹嫖客嫖娼的；（3）介紹者根據(jù)自己嫖娼經(jīng)歷為他人介紹場所的。這是單純的介紹嫖娼行為。
總之，介紹嫖娼就是將介紹者劃歸為嫖客這方，與嫖客有著共同的目的和訴求，同時(shí)與賣淫女或者專業(yè)介紹賣淫者并沒有達(dá)成合意，消息來源為自行知曉，介紹嫖娼系單純自發(fā)性、偶發(fā)性的行為。
需要特別說明的是，與原文作者觀點(diǎn)一致，筆者也認(rèn)為，與賣淫女及專門賣淫的人員約定幫助介紹他人找其嫖娼的，應(yīng)該視為有意思聯(lián)絡(luò)的共犯，應(yīng)該認(rèn)定為介紹賣淫。指導(dǎo)案例376號(hào)即屬于此種情況。
本案中，甲就是幫助其姑父聯(lián)絡(luò)賣淫女，在其不認(rèn)識(shí)賣淫女的情況下想到曾聽人說過乙那里有賣淫女，故而找到乙，讓乙?guī)兔β?lián)系介紹，系典型的介紹嫖娼過的行為，而并不是介紹賣淫的行為。
（二）未發(fā)生性關(guān)系是否屬于介紹賣淫罪中的介紹賣淫一人/次？
要研究此問題首先需要明晰這樣一個(gè)概念，何為介紹賣淫罪中的“介紹”？“介紹”的含義在司法解釋中并沒有詳盡的闡述，因此如何把握就需要辦案人慎重拿捏。筆者認(rèn)為，此處可以參照“介紹賄賂罪”的相關(guān)解釋?！吨腥A人民共和國刑法》第三百九十二條規(guī)定，向國家工作人員介紹賄賂，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。我們知道，介紹賄賂中的“介紹”區(qū)別于“斡旋”的最主要原因，就是因?yàn)榻榻B僅起到牽線搭橋的作用，當(dāng)被介紹的雙方已經(jīng)接觸上并開始雙向聯(lián)系，介紹人退出后也不影響被介紹雙方的自由聯(lián)絡(luò)，那么此時(shí)即告介紹完成；而斡旋則是指不間斷的在被介紹雙方之間聯(lián)絡(luò)、調(diào)和，自始至終從未退出。那么本案中，甲乙二人將賣淫女C、D介紹給嫖客A、B，賣淫嫖娼的雙方已經(jīng)見面，甲乙退出介紹后被介紹的雙方可以自行聯(lián)絡(luò)，此便是介紹工作完成。
其次，根據(jù)侵害的法益來看，本罪要保護(hù)的是社會(huì)管理秩序及公序良俗。介紹行為已經(jīng)發(fā)生，賣淫女與嫖客之間已經(jīng)見面，僅因?yàn)殒慰妥砭圃虿荒軐?shí)現(xiàn)嫖娼的，那么已經(jīng)危及到了社會(huì)管理秩序，也破壞了社會(huì)正常風(fēng)氣，威脅到了公序良俗。因此此時(shí)的介紹便已經(jīng)對法益造成了現(xiàn)實(shí)緊迫的危害，因此，即使未發(fā)生性關(guān)系，也并不影響刑法所保護(hù)的法益被案例中的介紹行為所侵害的事實(shí)。
綜上，本案中B與D雖然沒有實(shí)際發(fā)生性關(guān)系，沒有達(dá)成實(shí)質(zhì)意義上的賣淫嫖娼，但是法益已經(jīng)被侵害，介紹行為已經(jīng)完成，因此案例中的第二起也算作介紹賣淫一人/次。
（三）本案應(yīng)該如何定性？
綜上，甲沒有犯罪動(dòng)機(jī)，也沒有犯罪意圖，實(shí)施的也并非介紹賣淫的行為，因此，甲不構(gòu)成犯罪；乙成功介紹兩人次實(shí)施了賣淫行為，因此乙構(gòu)成介紹賣淫罪。
五、剖析拓展
根據(jù)案例可以引申出這樣一個(gè)問題，既然本文案例中第二起賣淫嫖娼行為沒有實(shí)際上發(fā)生，那能不能算作介紹賣淫未遂呢？接下來筆者通過幾個(gè)案例來詳細(xì)討論一下介紹賣淫罪的犯罪形態(tài)問題。還是前述案例，A、C已經(jīng)發(fā)生性關(guān)系。
問題一：假設(shè)D在前往酒店過程中被警察查獲，如實(shí)交代了其接受乙的安排準(zhǔn)備去某酒店賣淫的事實(shí)經(jīng)過，那么此時(shí)乙是否構(gòu)成介紹賣淫罪？
筆者認(rèn)為，此時(shí)就需要看要看嫖娼的錢給沒給。從介紹的角度來看，雖然乙將地址發(fā)給C，C也知曉了其即將前往賣淫的位置，但是其與嫖客B之間尚未見面，那么此時(shí)，乙的介紹工作實(shí)際上還未正式完成。在介紹未完成的情況下，由于行為人意志以外的因素導(dǎo)致賣淫嫖娼行為不能順利實(shí)現(xiàn)，因此應(yīng)該算作介紹賣淫未遂；從收錢的角度來看，則需要分兩種情況進(jìn)行討論。情況一：若D前往賣淫地點(diǎn)之前就已經(jīng)收到了嫖資，筆者認(rèn)為，此時(shí)可以看做是乙通過嫖資將C、D之間建立起一種聯(lián)系，即使未見面，也算作介紹既遂。情況二：若D前往賣淫地點(diǎn)之前沒有收到嫖資，而是約定第二天付款，那么此時(shí)D并沒有接到嫖資，也沒有與嫖客見面，也就無法視為乙的介紹行為宣告完成，因此筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為介紹未遂為宜。需要說明的是，司法實(shí)踐中為了確保賣淫女順利完成賣淫行為，基本上都采取情況二的支付方式，情況一的現(xiàn)象極少發(fā)生。
問題二：假設(shè)D收到乙轉(zhuǎn)的嫖資以后并沒有前往賣淫場所而是跑了去了別的地方，沒有完成賣淫活動(dòng)，此時(shí)算不算乙構(gòu)成介紹賣淫罪？ 筆者認(rèn)為，D攜帶預(yù)付的嫖資逃跑，根據(jù)前述論證，也屬于乙將C、D之間建立起了聯(lián)系，對于乙來說，只要D收到錢，介紹行為即告完成。因此，此時(shí)雖然賣淫嫖娼的雙方?jīng)]有實(shí)際見面，但是筆者認(rèn)為，也應(yīng)該按照介紹賣淫既遂認(rèn)定。
問題二：若B打開門發(fā)現(xiàn)賣淫女D長得太丑，并不滿意，遂給錢讓其離開。那么此時(shí)乙是否構(gòu)成介紹賣淫罪？我們在司法實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)有這樣的認(rèn)知，沒有發(fā)生就想當(dāng)然的判定為未遂，實(shí)質(zhì)性的發(fā)生就斷然認(rèn)定為既遂。其實(shí)有很多情況并非遵循了這個(gè)“慣例”。本問題即如此。按照慣例來看，B、D并沒有發(fā)生性關(guān)系，理應(yīng)視為介紹賣淫行為的未遂，但是，在乙的介紹安排下，已經(jīng)促使賣淫嫖娼的雙方成功見面，并使賣淫女得到了嫖資。此種情況就應(yīng)該認(rèn)定為介紹賣淫既遂。從介紹賣淫角度來說，賣淫已經(jīng)介紹成功，至于是否發(fā)生性關(guān)系并不在我們犯罪構(gòu)成的考慮之列。
但是如果看到D長得太丑，遂將嫖資索回，打發(fā)其走。則認(rèn)定為介紹賣淫未遂為宜。理由很簡單，介紹賣淫的完整行為并沒有全部完成，在獲得嫖資這一關(guān)鍵要素并沒有得到實(shí)現(xiàn)。
問題三：若B不是因?yàn)樽砭圃?，而是因?yàn)樽陨碓蚴冀K無法發(fā)生性關(guān)系，那么此時(shí)乙是否構(gòu)成犯罪？這個(gè)應(yīng)該是毋庸置疑的，次問題跟本文中的案例也很相近。筆者認(rèn)為，不論是自身內(nèi)在原因還是外在原因，都算作嫖娼者自身的問題導(dǎo)致的賣淫嫖娼行為不能夠全部實(shí)現(xiàn)。但是性行為是否發(fā)生并不必然影響著介紹賣淫罪是否成立。只要是被介紹的賣淫嫖娼雙方已經(jīng)見面，并開始為賣淫嫖娼著手實(shí)施某種行為，無論賣淫女當(dāng)下是否得到嫖資，都應(yīng)該視為介紹賣淫行為的既遂。案例中的第二起行為，筆者認(rèn)為也應(yīng)該視為介紹賣淫既遂。
結(jié)語：綜上，我們可以看出，在辦理介紹賣淫罪的過程中有兩個(gè)需要注意的問題。第一，嚴(yán)格區(qū)分介紹嫖娼與介紹賣淫之間的區(qū)別。分清立場身份，判定是否與賣淫女是利益共同體的關(guān)系，若并非賣淫女的利益共同體，則需要判定是否與賣淫女或者介紹賣淫者有過犯罪合意；第二，注意區(qū)分介紹賣淫的既遂未遂情況。判定介紹行為是否完成，需要綜合全案考量，在介紹人已經(jīng)將賣淫嫖娼雙方或?qū)嶓w或虛擬的方式建立起了聯(lián)系的情況下，介紹工作即告完成，介紹賣淫罪即屬既遂，若因?yàn)槟撤N原因沒有達(dá)成，則視為介紹未遂。
來源：長春市人民檢察院
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