（未完，文章緊接下篇）
2012年刑事訴訟法不僅擴(kuò)大了刑事法律援助的對象，更重的是，將刑事法律援助擴(kuò)大到了偵查階段，并明確賦予了偵查機(jī)關(guān)對符合法律援助條件的犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師進(jìn)行援助辯護(hù)的義務(wù)?！豆矙C(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第41條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人如果因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托辯護(hù)律師的，可以向法律援助機(jī)構(gòu)申請法律援助，并將告知的情形記錄在案。另外，根據(jù)該規(guī)定第44條、第309條，對于盲、聾、啞或者尚未喪失辯護(hù)或者控制自己行為能力的精神病人，判處無期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人，未成年犯罪嫌疑人，沒有委托辯護(hù)人的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知法律援助機(jī)構(gòu)為其指派辯護(hù)律師。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第36條亦做了類似規(guī)定?；谥袊淌略V訟“偵查中心”的現(xiàn)實(shí)狀況，從某種程度上而言，如果相關(guān)的制度設(shè)計(jì)能夠得到有效的實(shí)踐，可以極大地提升刑事法律援助的及時(shí)性，改善刑事法律援助的效果，進(jìn)而提升刑事法律援助的有效性，那么刑事法律援助階段向前延伸至偵查階段的意義則要遠(yuǎn)甚于援助對象的擴(kuò)大。
從邏輯上而言，在犯罪嫌疑人（被告人）個(gè)體經(jīng)濟(jì)狀況短時(shí)間內(nèi)并未發(fā)生巨大惡化的情況下，通常而言，如果某個(gè)被告人在審判階段被法院認(rèn)為屬于應(yīng)當(dāng)通知法律援助中心指派辯護(hù)律師的援助對象，那么其在偵查階段也應(yīng)屬于刑事法律援助的對象，并得到及時(shí)、有效的援助。然而，數(shù)據(jù)顯示，2014年全國各法律援助機(jī)構(gòu)共承辦了200949件“通知型”刑事法律援助案件，但由公安機(jī)關(guān)通知的援助案件數(shù)量只有49200件，僅占全部“通知型”援助案件總數(shù)的24.5%左右。換句話說，還有151749件（人）原本在偵查階段即應(yīng)獲得刑事法律援助的犯罪嫌疑人并未獲得幫助，有些遲到審查起訴階段（44813件），有些直至審判階段（106936件）才由檢察院、法院通知法律援助機(jī)構(gòu)指派辯護(hù)律師。另外，在“申請型”刑事法律援助案件中，2014年全國各法律援助機(jī)構(gòu)共受理公、檢、法三機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)交申請及當(dāng)事人直接申請的刑事法律援助案件59971件，其中由各機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)交申請的27633件，而由公安機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)交的刑事法律援助申請案件為7051件，占“申請型”刑事法律援助案件總數(shù)的11.8%左右。據(jù)此，在某種程度上可以認(rèn)為，新刑事訴訟法實(shí)施以來，偵查階段的刑事法律援助制度落實(shí)情況并不理想。
根據(jù)筆者對東南某市刑事法律援助實(shí)踐的調(diào)研發(fā)現(xiàn)，雖然新刑事訴訟法實(shí)施以來偵查階段刑事法律援助案件的數(shù)量有了較大幅度的增長，2012年該市各區(qū)縣法律援助中心只承辦了9件偵查階段的刑事法律援助案件，2013年的這一數(shù)據(jù)為366件，增長幅度非常明顯。從理論上而言，刑事法律援助是在犯罪嫌疑人、被告人因經(jīng)濟(jì)困難，無力聘請律師，或者因其他原因沒有聘請律師的情形下，由國家提供的法律幫助，對于那些不符合應(yīng)當(dāng)通知援助條件的犯罪嫌疑人，刑事法律援助的啟動必須以其申請為前提。對于那些符合應(yīng)當(dāng)通知援助條件的犯罪嫌疑人，刑事訴訟法的相關(guān)制度安排仍然是首先告知其有聘請辯護(hù)律師的權(quán)利，只有在犯罪嫌疑人、被告人明確告知公安司法機(jī)關(guān)其無力聘請，或者不愿意聘請辯護(hù)律師的情形下，公安司法機(jī)關(guān)才有義務(wù)通知法律援助機(jī)關(guān)，指派律師為其辯護(hù)。 因此，犯罪嫌疑人對是否聘請辯護(hù)律師的反饋時(shí)間也在一定程度上導(dǎo)致了刑事法律援助在偵查階段介入的不及時(shí)；另外，對于犯罪嫌疑人是否符合法律援助的條件，特別是是否符合“可能判處無期徒刑”、“可能判處死刑”、“精神病人”等通知條件需要一個(gè)漸進(jìn)的認(rèn)識過程，例如，因?yàn)榘讣聦?shí)模糊、證據(jù)欠缺，偵查機(jī)關(guān)可能并不認(rèn)為犯罪嫌疑人“可能判處無期徒刑”、“可能判處死刑”，或者犯罪嫌疑人屬于“精神病人”因此不通知法律援助機(jī)構(gòu)為其指派律師。但進(jìn)一步分析發(fā)現(xiàn)，在該市各區(qū)縣法律援助中心2013年承辦的1596件刑事案件中，未成年犯罪嫌疑人、被告人案件共1172件，占刑事援助案件總量的73.4%。而對這些未成年犯罪嫌疑人、被告人，偵查機(jī)關(guān)大多數(shù)時(shí)候都未通知法律援助機(jī)構(gòu)為其指派援助律師。
從立法本意上看，將刑事法律援助由審判程序向前延伸至偵查程序的目的是為了提升刑事法律援助的及時(shí)性，以保證犯罪嫌疑人能夠得到辯護(hù)律師及時(shí)的法律幫助，從而更好地實(shí)現(xiàn)其訴訟權(quán)利。從理論邏輯層面而言，一切符合法律援助條件的犯罪嫌疑人都有權(quán)獲得全程的法律援助，就如有經(jīng)濟(jì)能力聘請辯護(hù)律師的其他犯罪嫌疑人自“第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起”有權(quán)聘請辯護(hù)律師一樣，經(jīng)濟(jì)困難，無力聘請律師的犯罪嫌疑人、被告人也應(yīng)有自“第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起”獲得法律援助的權(quán)利。然而，我們對東南某市法律援助中心2013年辦理的案件情況分析，可以進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)在80件“可能判處無期徒刑”、2件“可能判處死刑”的“通知型”刑事法律援助案件中，無一例外地都是在審判階段才由人民法院通知的。換句話說，根據(jù)刑事訴訟法第34條的規(guī)定，對該82名犯罪嫌疑人自偵查階段即應(yīng)通知法律援助為其指派援助律師，但偵查機(jī)關(guān)均未通知。那么，偵查機(jī)關(guān)未通知法律援助機(jī)關(guān)為該82名犯罪嫌疑人提供法律援助的原因何在？是并不認(rèn)為犯罪嫌疑人“可能判處無期徒刑”或者“死刑”，因此并不符合通知法律援助的條件，還是明知前述犯罪嫌疑人符合通知法律援助
的條件而不為？如果明知應(yīng)當(dāng)通知則不通知，那么偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的不作為是否構(gòu)成了程序性違法？犯罪嫌疑人、被告人又該如何獲得權(quán)利的救濟(jì)？這些問題都有進(jìn)一步討論的必要，相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)也因此具有進(jìn)一步完善的空間。
基于本項(xiàng)調(diào)查觀察，筆者認(rèn)為可以將當(dāng)下中國刑事訴訟中偵查階段律師的辯護(hù)問題概括為這樣幾點(diǎn)：第一、偵查階段律師辯護(hù)率低；第二、偵查階段辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)活動仍然存在一些障礙；第三、偵查階段律師的辯護(hù)效果較為有限。這些問題的成因既可能是犯罪嫌疑人（及其家屬，或者社會公眾）方面的，也可能是律師方面的，還可能是制度設(shè)計(jì)本身方面的，更有可能是偵查機(jī)關(guān)或其他相關(guān)部門及其工作人員方面的。不同的問題，其成因或主要成因也不同，可能的解決路徑也不同；觀察問題的視角不同，解決的路徑也可能不同。但從總體而言，筆者認(rèn)為，對偵查階段律師辯護(hù)問題的觀察與思考既要將其放置在整個(gè)刑事訴訟程序當(dāng)中，也應(yīng)將其獨(dú)立于整個(gè)刑事訴訟程序之外，換句話說，至少應(yīng)當(dāng)看到偵查階段律師辯護(hù)與庭審階段律師辯護(hù)的區(qū)別――從功能定位到辯護(hù)內(nèi)容、方式，以及辯護(hù)活動運(yùn)行的系統(tǒng)環(huán)境等方面的區(qū)別，也只有在注意到這些區(qū)別之后，才有可能更為準(zhǔn)確地把握偵查階段律師辯護(hù)問題的實(shí)質(zhì)所在。
（一）偵查階段律師辯護(hù)的功能定位：打破偵查程序的封閉性
雖然從實(shí)體意義上而言，無論是偵查階段的律師辯護(hù)還是審判階段的律師辯護(hù)都是為了幫助犯罪嫌疑人、被告人獲得最優(yōu)的實(shí)體利益，可以認(rèn)為一些偵查階段的律師辯護(hù)活動是為審判階段的辯護(hù)做準(zhǔn)備。當(dāng)然，也有可能一些犯罪人的實(shí)體利益在偵查階段即已得到實(shí)現(xiàn)，例如在辯護(hù)律師的幫助下使犯罪嫌疑人被錯(cuò)誤立案追訴的情形得以及時(shí)糾正，如案件得以撤銷、對犯罪嫌疑人的錯(cuò)誤追訴得以終止。但是，從實(shí)踐的角度來看，此類情形畢竟相當(dāng)之少，更多犯罪嫌疑人的實(shí)體命運(yùn)和利益還是通過審判程序才能得以確定。更重要的是，在偵查階段，雖然辯護(hù)律師可以向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的指控罪名等案件有關(guān)情況，但一方面案件本身還處在偵查進(jìn)程當(dāng)中，即使偵查機(jī)關(guān)能夠滿足辯護(hù)律師的要求，將其已經(jīng)查明的案件事實(shí)告知辯護(hù)律師也仍然存在較大的局限性，更何況一些偵查部門還不是非常愿意配合辯護(hù)律師的要求。另一方面，在偵查階段辯護(hù)律師沒有閱卷權(quán)的情況下，其對案情的了解更多來自于犯罪嫌疑人一方的陳述，即使犯罪嫌疑人能夠?qū)q護(hù)律師毫無保留，辯護(hù)律師在未能全面了解偵查機(jī)關(guān)所掌握的案件事實(shí)、證據(jù)的情況下，實(shí)體性辯護(hù)有時(shí)難免缺乏針對性。因此，筆者傾向于從程序意義的角度來觀察和理解偵查階段律師辯護(hù)的功能。
如果我們將觀察偵查階段律師辯護(hù)功能定位的視角轉(zhuǎn)向程序意義上來，那么，如何促使犯罪嫌疑人在偵查階段的程序性地位得到改善就成為律師辯護(hù)的主要職能。具體而言，筆者認(rèn)為，在“偵查中心”的中國刑事訴訟實(shí)踐中，偵查程序的封閉性是導(dǎo)致犯罪嫌疑人訴訟權(quán)利被侵犯，乃至釀成冤假錯(cuò)案的一切原因之根源。而辯護(hù)律師的介入在一定程度上可以打破偵查程序的封閉性，及時(shí)發(fā)現(xiàn)偵查人員的刑訊逼供等非法取證及其他程序性違法行為，并獲取和保全一些偵查機(jī)關(guān)程序違法的證據(jù)，使偵查機(jī)關(guān)及其工作人員在實(shí)施刑訊逼供等非法取證行為時(shí)有所顧忌，從而促進(jìn)偵查合法性的提升。從這一意義上而言，偵查階段律師辯護(hù)不僅要具有普遍性，更要具有及時(shí)性，只有及時(shí)，才能有效地、相對完整地打破偵查程序的封閉性。這也是刑事訴訟法第33條將辯護(hù)律師介入偵查階段的時(shí)間規(guī)定為“第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起”的重要原因所在。
然而，囿于律師資源供給的不足和區(qū)域性分布不均、犯罪嫌疑人聘請辯護(hù)律師的能力不足（這種能力既包括其對律師辯護(hù)服務(wù)的認(rèn)知能力，也包括其承擔(dān)律師辯護(hù)服務(wù)的經(jīng)濟(jì)能力），以及刑事法律援助制度的不足，以致于中國刑事訴訟實(shí)踐中（當(dāng)然包括偵查階段）律師辯護(hù)率低下，以致距偵查階段律師辯護(hù)的普遍性理想尚存巨大差距。而刑事訴訟法相關(guān)制度設(shè)計(jì)的不足，以致偵查階段律師辯護(hù)的及時(shí)性也難以得到有效的保障。雖然刑事訴訟法第33條規(guī)定犯罪嫌疑人自第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起有權(quán)委托辯護(hù)人，但基于中國普通民眾尚未形成消費(fèi)律師服務(wù)的日常習(xí)慣，對于絕大多數(shù)犯罪嫌疑人而言，盡管法律賦予了其這一權(quán)利，也具備相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)能力，但律師辯護(hù)對其并非一種“隨叫隨到”的服務(wù)。在犯罪嫌疑人被羈押的情況下，必須通過親屬，有時(shí)候還必須通過偵查機(jī)關(guān)或者看守所轉(zhuǎn)告其親屬，而后再由其親屬為其聘請辯護(hù)律師，或者等待偵查機(jī)關(guān)通知法律援助機(jī)構(gòu)為其指派援助律師。而這些流程都需要耗費(fèi)較長的時(shí)間，以致一些案件的犯罪嫌疑人盡管有聘請辯護(hù)律師的要求和能力，但因?yàn)榉缸锵右扇似刚堔q護(hù)律師，或者通過偵查機(jī)關(guān)獲取法律援助的流程運(yùn)轉(zhuǎn)耗時(shí)，直至案件偵查終結(jié)，犯罪嫌疑人都不一定能夠聘請到辯護(hù)律師，或者得到辯護(hù)律師的幫助。從實(shí)踐來看，我們可以發(fā)現(xiàn)，在偵查階段聘請了辯護(hù)律師的犯罪嫌疑人大多屬于其本人，或家屬對律師服務(wù)具有較高認(rèn)知程度，因此能夠在犯罪嫌疑人被采取拘留、逮捕等強(qiáng)制措施之后第一時(shí)間向律師尋求幫助的人。
為了提升偵查階段律師辯護(hù)的及時(shí)性，筆者認(rèn)為，對現(xiàn)行的相關(guān)制度進(jìn)行優(yōu)化尤為重要。在偵查階段犯罪嫌疑人被常態(tài)化羈押的情況下，確保其獲得辯護(hù)律師幫助權(quán)的及時(shí)有效地實(shí)現(xiàn)有兩種路徑，一是讓犯罪嫌疑人家屬在第一時(shí)間知道其涉嫌犯罪，并被暫時(shí)剝奪了人身自由；二是在犯罪嫌疑人沒有能力聘請辯護(hù)律師的情況下，或者無法及時(shí)聘請辯護(hù)律師的情況下，及時(shí)通知法律援助機(jī)構(gòu)為其指派辯護(hù)律師。對照現(xiàn)行刑事訴訟法，路徑一可以通過優(yōu)化現(xiàn)行對被拘留（逮捕）人家屬通知制度來實(shí)現(xiàn)，將“拘留（逮捕）后二十四小時(shí)內(nèi)通知被拘留（逮捕）人家屬”改為“拘留（逮捕）后二十四小時(shí)內(nèi)通知到被拘留（逮捕）人家屬或其指定的人，并告知有為犯罪嫌疑人聘請辯護(hù)律師或申請法律援助的權(quán)利”。在當(dāng)前的偵查實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)都是以郵寄“對被拘留（逮捕）人家屬通知書”的方式通知，即使偵查機(jī)關(guān)能夠在拘留或者逮捕犯罪嫌疑人后二十四小時(shí)之內(nèi)將通知書交郵，但其家屬可能要在數(shù)天，甚至十余天之后才能收到這份通知書。基于目前中國電話通訊的發(fā)達(dá)程度，完全可以要求偵查機(jī)關(guān)在保留郵寄書面通知書的同時(shí)，通過電話通訊的方式通知到犯罪嫌疑人家屬或者其指定的人，因此在拘留或逮捕后二十四小時(shí)內(nèi)通知到犯罪嫌疑人家屬或其指定的人完全具有可行性。而之所以強(qiáng)調(diào)除了通知犯罪嫌疑人家屬之外，還可以通知其指定的人，筆者的考慮是，讓犯罪嫌疑人家屬知道其被拘留或者逮捕了這一事實(shí)并非通知制度的根本目的，通知還應(yīng)具有幫助犯罪嫌疑人實(shí)現(xiàn)獲得辯護(hù)律師幫助權(quán)的意義。因此，如果犯罪嫌疑人認(rèn)為其家屬缺乏這一能力，但其指定的人具有幫助權(quán)聘請辯護(hù)律師的能力，那么，通知其指定的人對于犯罪嫌疑人而言顯然意義更為重要。在現(xiàn)行的通知制度下，通知只包括犯罪嫌疑人被拘留（逮捕）的案由、時(shí)間、羈押地點(diǎn)等信息，如果犯罪嫌疑人需要聘請辯護(hù)律師，或者申請法律援助，偵查機(jī)關(guān)還必須進(jìn)行一次轉(zhuǎn)達(dá)程序，無疑是一種程序低效的制度設(shè)計(jì)。
路徑之二可以通過優(yōu)化刑事法律援助制度來實(shí)現(xiàn)。在律師資源相對缺乏和區(qū)域性分布不均衡的現(xiàn)實(shí)條件下，進(jìn)一步擴(kuò)大刑事法律援助對象的范圍似乎還不太現(xiàn)實(shí)，但在不擴(kuò)大援助對象范圍的情況下，提升刑事法律援助的及時(shí)性還是可行的。從實(shí)踐來看，雖然《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》要求偵查人員在對犯罪嫌疑人第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之時(shí)即告知其有聘請辯護(hù)律師和申請法律援助的權(quán)利，但在絕大多數(shù)情形下，公安機(jī)關(guān)都是先等待犯罪嫌疑人及其家屬反饋是否需要、是否有能力聘請辯護(hù)律師之后才決定是否通知法律援助機(jī)構(gòu)指派援助律師，而此時(shí)可能偵查程序已經(jīng)或者接近終結(jié)，以致很多符合應(yīng)當(dāng)通知法律援助條件的犯罪嫌疑人在偵查階段未能獲得應(yīng)有的幫助。為此，筆者建議對相關(guān)法律進(jìn)行修改，明確等待犯罪嫌疑人及其家屬是否聘請辯護(hù)律師的反饋時(shí)間，例如可以規(guī)定“自第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之時(shí)起四十八小時(shí)”如果犯罪嫌疑人或其親屬未為其聘請，或者表示無力聘請辯護(hù)律師的，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)為符合法律援助條件的犯罪嫌疑人指派辯護(hù)律師，從而確保辯護(hù)律師能夠及時(shí)地介入偵查程序。如果在后續(xù)訴訟程序中，犯罪嫌疑人或其家屬為其聘請了辯護(hù)律師，則法律援助律師在與犯罪嫌疑人聘請的辯護(hù)律師交接之后即可退出援助。
（二）偵查階段律師辯護(hù)的系統(tǒng)環(huán)境：只有對抗沒有裁判
觀察偵查階段律師辯護(hù)的第二個(gè)角度是其運(yùn)行的系統(tǒng)環(huán)境。相對于審判階段律師辯護(hù)而言，二者最大的區(qū)別在于訴訟構(gòu)造的差異。雖說辯護(hù)與追訴都是一種對抗，但在審判階段，控（公訴人）辯（被告人及辯護(hù)律師）對抗之上存在一個(gè)作為裁判者的法官。從實(shí)踐的角度來看，審判階段律師辯護(hù)所欲說服的是法官——一個(gè)理論上中立的裁判者，而在偵查階段律師辯護(hù)所欲說服的更多時(shí)候是作為對抗一方的偵查機(jī)關(guān)及偵查人員。在審判階段，控、辯、審三方俱全，是一個(gè)完整的訴訟構(gòu)造，而在偵查階段只有控、辯雙方，訴訟構(gòu)造并不完整，即在只有控辯雙方的情況下，只有對抗，沒有裁判。而從理論邏輯上而言，要說服對抗者的難度顯然要大于說服裁判者，盡管在中國的刑事訴訟實(shí)踐中，“審辯沖突”的現(xiàn)象也并非罕見。
在審判階段，律師辯護(hù)的言說對象是作為裁判者的法官，攻擊的是控方的指控（事實(shí)、證據(jù)、程序、法律），所欲達(dá)到的是避免，或者扭轉(zhuǎn)法官對被告可能，或者已經(jīng)形成的偏見，動搖其對被告有罪的內(nèi)心確信。但從理論上而言并不會遭致來自于裁判者的壓制。而在只有對抗，沒有裁判的偵查階段，律師辯護(hù)的言說對象是作為對抗者的偵查人員，律師的任何辯護(hù)舉措在某種意義上而言都是對偵查人員的“冒犯”、“否定”，動搖的是偵查人員，乃至偵查機(jī)關(guān)的“安全感”。筆者認(rèn)為，偵查階段辯護(hù)律師“會見難”、“調(diào)查取證難”、“辯護(hù)人偽證罪”等諸多問題很大程度上可以認(rèn)為是偵查機(jī)關(guān)及偵查人員“安全感”受到威脅之后的“本能反應(yīng)”——因此也是一種非理性的反應(yīng)。
在沒有裁判者的系統(tǒng)環(huán)境下進(jìn)行辯護(hù)，對抗不可避免，從現(xiàn)實(shí)的層面考慮，只能是如何盡可能地減少、淡化、弱化，而這需要偵查機(jī)關(guān)及偵查人員，和辯護(hù)律師雙方的“自覺”與“配合”。
為了保障偵查階段辯護(hù)律師的正常履職，刑事訴訟法一方面通過授權(quán)的方式，賦予辯護(hù)律師在偵查階段自由會見、為理申訴控告、申請變更強(qiáng)制措施、了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況、提出辯護(hù)意見、對偵查機(jī)關(guān)侵犯其訴訟權(quán)利的行為進(jìn)行控告等權(quán)利；另一方面通過定責(zé)的方式，要求偵查機(jī)關(guān)及看守所等相關(guān)機(jī)關(guān)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)和職責(zé)。然而，正如前文所述，由于控辯雙方天然的對抗性，在偵查階段的辯護(hù)中，律師的訴訟權(quán)利行使很多時(shí)候需要偵查機(jī)關(guān)的“配合”，或者說需要偵查機(jī)關(guān)履行其法定的義務(wù)與職責(zé)為條件，如果偵查機(jī)關(guān)不依法履責(zé)，或者任性用權(quán)，律師辯護(hù)如何可能有效。對此，筆者認(rèn)為，與其期待偵查機(jī)關(guān)的權(quán)力自覺，不如順應(yīng)訴訟構(gòu)造規(guī)則，使偵查階段殘缺的訴訟構(gòu)造完整化，明確一個(gè)偵查階段的裁判者，為偵查階段的律師辯護(hù)提供一個(gè)符合訴訟規(guī)則的運(yùn)行系統(tǒng)環(huán)境。
在偵查階段的訴訟構(gòu)造變革尚未完成之前，筆者認(rèn)為，基于偵查階段律師辯護(hù)的功能定位，律師在偵查階段的辯護(hù)策略可作相應(yīng)的調(diào)整，即相對淡化辯護(hù)的對抗性色彩，相應(yīng)提升辯護(hù)過程中的協(xié)商性、溝通性。畢竟從整體上而言，對抗只是律師辯護(hù)，或者說律師服務(wù)的內(nèi)容之一。如果從世界潮流來看，特別是在辯訴交易制度發(fā)達(dá)的美國，協(xié)商、溝通、談判或許才是律師辯護(hù)（服務(wù)）工作的主要內(nèi)容和方式。然而，從當(dāng)前的實(shí)踐來看，或許中國大部份律師對刑事辯護(hù)和理解更多都是從對抗的層面來展開，而對協(xié)商、溝通難免忽略，在偵查階段的辯護(hù)尤為如此。從理論上而言，也許律師辯護(hù)思維的轉(zhuǎn)變，在一定程度上可能可以淡化偵查階段的控辯沖突，從而在缺乏裁判者的系統(tǒng)環(huán)境中，為偵查階段的律師辯護(hù)創(chuàng)造一個(gè)更好的生存空間。
（三）偵查階段律師辯護(hù)的活動內(nèi)容：重視過程淡化結(jié)果
基于前文對偵查階段律師辯護(hù)的功能定位，筆者認(rèn)為，偵查階段律師辯護(hù)的活動內(nèi)容也可得以更為明確。鑒于旨在打破偵查程序封閉性，從而壓縮刑訊逼供等非法取證行為發(fā)生的時(shí)空環(huán)境，辯護(hù)律師在偵查階段的活動更多的應(yīng)保持一種“在場狀態(tài)”，更好地實(shí)現(xiàn)對偵查程序進(jìn)行狀況的“實(shí)時(shí)監(jiān)控”，因此，會見、了解案件情況、了解偵查程序進(jìn)程等“防御性”辯護(hù)活動或許比調(diào)查取證等“攻擊性”辯護(hù)活動更為重要。因?yàn)橄鄬τ谡{(diào)查取證、措詞強(qiáng)烈的辯護(hù)意見而言，“防御性”辯護(hù)活動對偵查機(jī)關(guān)及偵查人員“安全感”的威脅較小，但卻能夠較為有效的實(shí)現(xiàn)打破偵查程序封閉性的目的。
由于將辯護(hù)功能局限于實(shí)體性利益，大多數(shù)律師在會見時(shí)側(cè)重的是了解案情（當(dāng)然這本身并沒有什么太大的問題），因此，一旦認(rèn)為案情已經(jīng)了解清楚，便不再去會見。然而，正如前文所說的那樣，由于律師在偵查階段并無法閱卷，而且偵查機(jī)關(guān)所掌握的案件事實(shí)、證據(jù)都尚處在變動之中，一次，甚至數(shù)次會見也并不意味著已經(jīng)完全了解了案情。因此，偵查階段的每次會見或許都可以了解到不同的案情，比如在前一次會見之后，偵查機(jī)關(guān)是否有再次提審犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人問了哪些問題。同時(shí)，還可以了解犯罪嫌疑人是否有新的合法要求。更重要的是，從功能角度而言，每次會見都意味著對偵查程序封閉性的一次開啟，無疑會對偵查機(jī)關(guān)及偵查人員產(chǎn)生一定的影響，使其在實(shí)施刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法審訊行為時(shí)心存顧忌。甚至當(dāng)偵查人員了解到辯護(hù)律師多次會見的事實(shí)之后，可能因?yàn)槁蓭煹木礃I(yè)而在一定程度上改變對待律師的態(tài)度。
根據(jù)刑事訴訟法第36條、《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第47條規(guī)定，偵查階段辯護(hù)律師可以了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名及已經(jīng)查明的案件事實(shí)、被采取強(qiáng)制措施的情況。但均未限制辯護(hù)律師了解的次數(shù)?；趥刹榛顒拥膭討B(tài)性，在案件偵查終結(jié)之前，案件事實(shí)與證據(jù)情況都處于變動之中，有些犯罪嫌疑人被采取的強(qiáng)制措施情形也同樣處于變動之中。辯護(hù)律師有權(quán)利，也有義務(wù)隨時(shí)了解這些情況的變化。從打破偵查程序封閉性的功能角度而言，每一次與偵查機(jī)關(guān)及偵查人員的接觸，對案件情況的了解也都是對偵查程序封閉性的一次沖擊，也是與偵查人員的一次溝通機(jī)會，根據(jù)案件的具體情況，辯護(hù)律師可將其從犯罪嫌疑人處獲得的信息與偵查人員提供的情況進(jìn)行比較印證，及時(shí)發(fā)現(xiàn)案情中的疑點(diǎn)，并與偵查人員進(jìn)行溝通。通過對犯罪嫌疑人被采取強(qiáng)制措施情況的及時(shí)掌握，特別是針對那些強(qiáng)制措施即將到期的案件，及時(shí)提醒偵查機(jī)關(guān)釋放犯罪嫌疑人，或者變更強(qiáng)制措施，或者推進(jìn)相關(guān)的訴訟程序進(jìn)行。
由于過于重視律師辯護(hù)的實(shí)體性效果（如是不是成功地使犯罪嫌疑人從羈押狀態(tài)下解脫出來、撤銷案件、終止偵查），一些人在評價(jià)偵查階段律師辯護(hù)效果的時(shí)候只局限于暫時(shí)性地“發(fā)生了什么”，或者說“得到了什么”，而忽略了由于辯護(hù)律師的介入和“在場”，偵查過程中“沒有發(fā)生什么”（如刑訊逼供、非法羈押、超期羈押、非法取證等）、“保護(hù)了什么”（犯罪嫌疑人受到公平、公正、文明對待的權(quán)利等）。而從終極意義上而言，這些“沒有發(fā)生的”、“得到了保護(hù)的”在后續(xù)的訴訟程序中也許正是犯罪嫌疑人、被告人合法的實(shí)體性利益得以實(shí)現(xiàn)的重要前提和保證。（作者系福建師范大學(xué)法學(xué)院教授）
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