作者：良翰律師事務(wù)所 陳現(xiàn)安律師
優(yōu)先權(quán)的行使期限
1．優(yōu)先權(quán)行使的法定期限
《合同法》并沒有規(guī)定優(yōu)先權(quán)的行使期限，2002年最高院批復規(guī)定，建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或建設(shè)工程約定竣工之日起計算。建設(shè)工程行使期限為六個月的制度自此設(shè)立。
最高院批復2002年12月28日發(fā)布，且規(guī)定優(yōu)先權(quán)行使期限的第四條是在發(fā)布之日起六個月后實施，因此，在優(yōu)先權(quán)制度確立后至批復第四條實施前的這段期間，優(yōu)先權(quán)行使期間是沒有限制的，雙方對行使期間有約定的，從約定。
優(yōu)先權(quán)行使期限屆滿之日為法定節(jié)假日的，應(yīng)當延續(xù)至節(jié)假日后第一個工作日。
2．起訴是否導致期限中斷
優(yōu)先權(quán)行使期間屬于除斥期間，不因起訴或者其他行為發(fā)生中斷，然后重新計算。但是，如果承包人在優(yōu)先權(quán)行使期間內(nèi)向法院提起訴訟并主張有了優(yōu)先權(quán)之后撤訴，再次起訴主張優(yōu)先權(quán)是否能夠?qū)崿F(xiàn)。我們認為再次起訴的優(yōu)先權(quán)應(yīng)當支持。因為，承包人首次主張優(yōu)先權(quán)撤訴的，雖然不會產(chǎn)生行使期限中斷的效果，但是會產(chǎn)生行使優(yōu)先權(quán)的效果。也就是說承包人在法定期間內(nèi)行使了優(yōu)先權(quán)，優(yōu)先權(quán)就不會喪失。
優(yōu)先權(quán)行使期間的起算點
優(yōu)先權(quán)行使期限不可中止或中斷，具有除斥性，這就要求承包人在短暫期限內(nèi)及時主張權(quán)利。有效主張權(quán)利的前提是確定權(quán)利行使期限計算的起點，這樣才能明確權(quán)利行使區(qū)間。
盡管《批復》規(guī)定了優(yōu)先權(quán)計算起點，即竣工之日或約定竣工之日，且該計算方法在理論上能基本夠涵括所有建設(shè)工程的優(yōu)先權(quán)起算點，但僅依此計算方法，實踐中很多承包人的優(yōu)先權(quán)將無法得到保障。我們根據(jù)實踐經(jīng)驗，對不同類型建設(shè)工程的優(yōu)先權(quán)計算起點進行歸納。
根據(jù)是否通過竣工驗收，建設(shè)工程分為兩大類：通過竣工驗收工程和未進行竣工驗收工程，通過竣工驗收工程是建設(shè)工程施工實踐中的常態(tài)，優(yōu)先權(quán)起算也最為清楚簡單，而未進行竣工驗收工程又分為完工工程和爛尾工程兩種不同類型，優(yōu)先權(quán)起算較為復雜。
1．通過竣工驗收工程優(yōu)先受償權(quán)行使期限的起點
根據(jù)工程實際竣工時間不同，可分為建設(shè)工程合同約定竣工時間之前實際竣工和建設(shè)工程合同約定竣工時間之后實際竣工兩種情形，但不論哪種情行使優(yōu)先權(quán)計算時間均以實際竣工之日起算。
2．完工工程優(yōu)先受償權(quán)行使期限的起點
工程完工后發(fā)包人沒有組織竣工驗收，如何確定優(yōu)先權(quán)起算點較為復雜，爭議點在合同約定的竣工之日、視為竣工之日、竣工驗收之日如何選擇。
我們回歸到優(yōu)先權(quán)的法定起算點，即最高院批復規(guī)定的建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日?，F(xiàn)在工程已經(jīng)完工，沒有竣工驗收，因此不能從竣工之日起算，那么是否從合同約定的竣工之日起算？因為一般合同都會約定竣工日期。但是如果從合同約定的竣工之日起算，在工期延誤或者順延的情況下，有可能工程尚未完工承包人就已經(jīng)喪失的優(yōu)先權(quán)，這顯然與立法目的相違背。
進而考慮司法解釋第十四條的規(guī)定“（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。”通過承包人提交驗收報告之日或者轉(zhuǎn)移占用之日確定竣工日期，從而確定優(yōu)先權(quán)起算點。但該種思路已經(jīng)被《全國民事審判工作會議紀要（2011年）》否定（27、當事人以《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條第（二）、（三）項規(guī)定的竣工日期作為承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)期間起算點的，不予支持。），我們認為司法解釋第十四條（二）（三）規(guī)定視為通過竣工驗收，是發(fā)包人怠于組織竣工驗收的情況下確定建設(shè)工程風險轉(zhuǎn)移、工期計算終止、發(fā)包人工程款支付等時間節(jié)點，而并非優(yōu)先受償權(quán)行使期限起算時間。
那么，結(jié)合建設(shè)工程必須經(jīng)竣工驗收合格才能交付使用的法律規(guī)定，和會議紀要的精神，完工工程優(yōu)先權(quán)的起算點應(yīng)當是竣工驗收之日，只要沒有通過竣工驗收優(yōu)先權(quán)就不會喪失。但這樣會面臨一個難題，極端情況下發(fā)包人實際適用工程一年或幾年之久而不組織驗收，司法實踐中是否會使用會議紀要的精神存在爭議的空間。
另外，我們認為司法解釋第十四條適用的前提是“當事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的”，如果雙方確認一致確認了竣工日期，應(yīng)當以雙方確認的時間作為優(yōu)先權(quán)起算點。但同樣面臨雙方惡意串通損害建筑物抵押權(quán)人權(quán)益問題。
我們承辦的案例中，有工程邊施工邊使用邊辦證，工程完工沒有組織竣工驗收的情況下，工程早已被發(fā)包人使用并且辦出房產(chǎn)證。完工后，雙方結(jié)算協(xié)議中確認了竣工時間，我們主張以雙方確認的竣工日期作為優(yōu)先權(quán)的起算點獲得法院支持。
3．爛尾工程優(yōu)先受償權(quán)行使期限的起點
承包人對爛尾工程（質(zhì)量合格）享有優(yōu)先權(quán)。但承包人主張爛尾工程優(yōu)先權(quán)起算在審判實踐中有自停工之日或合同約定竣工起算和合同解除或終止之日起算兩種操作方式。
該兩種操作方式理解較為困難，我們結(jié)合一個承辦的案例介紹。承包人和發(fā)包人簽訂《建設(shè)工程工程施工合同》約定承包人承接發(fā)包人某工程，開工日期2010年1月1日，竣工日期2010年12月31日，合同履行過程中因發(fā)包人拖延支付進度款致使工程于2010年8月1日停工，停工后陸續(xù)支付少量工程款，至2012年12月1日，我們接受承包人委托發(fā)函解除合同，隨后提起訴訟要求確認合同自發(fā)函之日解除、支付工程款并主張優(yōu)先權(quán)。
本案的優(yōu)先權(quán)起算點就會存在兩種可能。江蘇省高院意見應(yīng)從合同約定的竣工之日即2010年12月31日起算，那么本案優(yōu)先權(quán)行使期限早已屆滿；《全國民事審判工作會議紀要（2011年）》及廣東高院等意見是因工程未能竣工系發(fā)包人原因，應(yīng)對從合同解除之日起算即2012年12月1日起算，那么本案中承包人享有優(yōu)先權(quán)。
本案一審中，法院確認合同自2012年12月1日解除，并認可后一種優(yōu)先權(quán)起算點得意見，但認為承包人在停工后2年多才主張，屬于怠于行使權(quán)利，最終不支持優(yōu)先權(quán)主張。其實后一種觀點并沒有設(shè)定怠于行使權(quán)利就會喪失的條件，并且因發(fā)包人原因合同解除或終止履行時已經(jīng)超過合同約定的竣工日期的，承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限在合同解除或者終止履行之日起算也符合設(shè)立優(yōu)先權(quán)為優(yōu)先保護工人工資及其他勞務(wù)報酬的立法本意。我們上訴后二審法院改判支持了承包人優(yōu)先權(quán)主張。
如果本案中停工時間是2011年1月1日，也就是在合同約定的竣工之間（2010年12月31日）之后，根據(jù)浙江高院的意見優(yōu)先權(quán)自停工之日即2011年1月1日起算；如果本案停工后，雙方在2012年1月1日協(xié)商一致終止合同，按照2011年會議紀要和廣東省高院意見優(yōu)先權(quán)自終止之日即2012年1月1日起算。從保護承包人利益出發(fā)，顯然2011會議紀要和廣東省高院意見更為有利。
4．優(yōu)先權(quán)行使期間新判例規(guī)則的出現(xiàn)
《江蘇省高級人民法院公報》2015年第4期所載（2015）參閱案例52號，出現(xiàn)了優(yōu)先權(quán)行使應(yīng)當自工程款債權(quán)清償期屆滿開始起算的判例。這無疑給承包人行使優(yōu)先權(quán)充分的保障。
該判例觀點：《合同法》第二百八十六條規(guī)定，明確規(guī)定了行使優(yōu)先權(quán)的前提條件是發(fā)包人未按約付款，即工程款債權(quán)已屆清償期未或清償，且經(jīng)催告后仍未清償。因此，計算承包人優(yōu)先受償權(quán)行使的期限最早應(yīng)當從債權(quán)清償期屆滿而未獲清償時開始起算。如果工程款在建設(shè)工程竣工之日或者當事人約定的竣工之日尚未屆清償期，則承包人的優(yōu)先權(quán)行使期限最早應(yīng)從工程款債權(quán)清償期屆滿開始起算，發(fā)包人主張從竣工之日或者合同約定的竣工之日開始計算承包人的優(yōu)先受償權(quán)行使期限的，人民法院不予支持。
對于上述觀點，2013年《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）》第二十六條有更進一步的規(guī)定“承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為一年，自承包人催告發(fā)包人給付工程價款期間屆滿之日起算?！?/span>
優(yōu)先權(quán)的行使方式
1．優(yōu)先權(quán)行使的常規(guī)方式
建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)實現(xiàn)的方式有兩種即折價和拍賣。如果通過折價方式實現(xiàn)優(yōu)先權(quán)，則可以在承包人和發(fā)包人雙方協(xié)商一致的基礎(chǔ)上進行，無需經(jīng)過司法程序。但如果雙方折價行為損害第三人（如同樣擁有優(yōu)先受償權(quán)的其他承包人、對建設(shè)工程抵押權(quán)人等）利益的，第三人可能會申請法院撤銷折價協(xié)議。
對于通過拍賣方式實現(xiàn)優(yōu)先權(quán)，從法律條文字面理解，承包人可以直接申請法院對建設(shè)工程進行依法拍賣，但在實踐中這并不可行，司法拍賣一般需經(jīng)法院強制執(zhí)行程序處理，而強制執(zhí)行需要有生效法律文書為前提。
目前最為常見的優(yōu)先權(quán)行使方式是通過向法院提起訴訟和仲裁機構(gòu)申請仲裁請求確認承包人優(yōu)先權(quán)，為此2011年民事案由規(guī)定修改時，在第三級案由“建設(shè)工程施工合同糾紛”項下增加第四級案由“建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)糾紛”。在法院或仲裁機構(gòu)確認優(yōu)先權(quán)后再通過強制執(zhí)行程序或者債權(quán)申報程序等實現(xiàn)優(yōu)先權(quán)。
2．優(yōu)先權(quán)書面行使的效力
因最高院支持承包人在優(yōu)先權(quán)行使期間內(nèi)書面行使優(yōu)先權(quán)的效力的判例出現(xiàn)，同樣也有法院否定了書面行使優(yōu)先權(quán)的效力。對于承包人是否可以書面行使優(yōu)先權(quán)的爭議很大。
《合同法》規(guī)定行使優(yōu)先權(quán)的方式是協(xié)議折價和申請法院拍賣。協(xié)議折價前提是承、發(fā)包雙方達成合意，而催告行使是單方行為，不能認定催告是通過協(xié)議折價的方式行使優(yōu)先權(quán)。因此，從法律規(guī)定看，沒有直接支持書面行使優(yōu)先權(quán)的規(guī)定。但從實際情況來看，在六個月期限內(nèi)劍拔弩張的通過訴訟行使優(yōu)先權(quán)規(guī)定對承包人要求過于苛刻同時增加雙方訴累，涉及建設(shè)工程施工合同糾紛的訴訟一旦啟動將會曠日持久，還可能會觸發(fā)連環(huán)訴訟。同時考慮優(yōu)先受償權(quán)也是承包人的法定權(quán)利，肯定書面行使的效力無論對保護承包人利益、節(jié)約司法資源、維護穩(wěn)定都是有利保障。
但是，雖然最高院通過判例明確了態(tài)度，支持優(yōu)先權(quán)書面行使的效力將成為趨勢，但目前還有沒有統(tǒng)一的司法解釋或指導意見，各地司法實務(wù)口徑并不統(tǒng)一，因此爭議還將會持續(xù)。
3．是否必經(jīng)催告程序
《合同法》第二百八十六條規(guī)定“發(fā)包人未按照約定支付工程價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的……”從條文規(guī)定來看，催告并且給予發(fā)包人付款的合理期限，似乎應(yīng)當是行使優(yōu)先權(quán)的前置程序。
2003年12月《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題解釋（征求意見稿）》曾規(guī)定，承包方主張優(yōu)先權(quán)，應(yīng)向發(fā)包方催告，催告履行的合理期限應(yīng)不少于1個月，以發(fā)包方收到催告通知次日起算，催告應(yīng)當采用書面形式。盡管正式發(fā)布的司法解釋將該規(guī)定刪除，但催告是否為優(yōu)先權(quán)行使的前置條件在實踐中爭議并沒有停止。目前，浙江高院有較為明確的意見認為催告是行使優(yōu)先權(quán)的前置條件，并且浙江法院有相應(yīng)判例。
我們認為，《合同法》規(guī)定為“可以”而不是“必須”催告，在法理上“可以”屬于任意規(guī)范，即權(quán)利人有選擇權(quán)，“可以”如此，亦“可以”不如此。并且在優(yōu)先權(quán)行使期限從竣工之日或約定竣工之日或停工之日或解除或終止之日起算只有6個月的制度下，再苛以承包人催告并給予發(fā)包人合理付款期限的義務(wù)，會給承包人優(yōu)先權(quán)的實現(xiàn)增加更多的障礙。因此，發(fā)包人未按合同約定支付工程款的，承包人可以不經(jīng)過催告直接向人民法院提起訴訟行使優(yōu)先權(quán)。
小結(jié)及建議
關(guān)于優(yōu)先權(quán)的行使期限，盡管出現(xiàn)工程價款履行期限屆滿起算的判例，但并未統(tǒng)一裁判尺度。為避免因司法實踐的爭議致使優(yōu)先權(quán)喪失，建議承包人還是應(yīng)當從最謹慎的原則出發(fā)：對于完工工程，發(fā)包人拖延驗收的，從保護自身利益來看，應(yīng)當在提交竣工驗收報告或者發(fā)包人未經(jīng)竣工驗收擅自使用之日相對提前的日期起算，在六個月內(nèi)行使優(yōu)先權(quán)，爛尾工程的，應(yīng)以停工之日起算，在六個月內(nèi)行使優(yōu)先權(quán)。
關(guān)于優(yōu)先權(quán)行使的方式和程序，建議在法定期限內(nèi)向法院提起訴訟主張優(yōu)先權(quán)。我們代理的涉及優(yōu)先權(quán)行使的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，均會在起訴前進行兩次催告，盡管可能催告程序不是必須，但為了充分保障承包人權(quán)益，建議提前催告。結(jié)合各地司法實踐來看，浙江高院已經(jīng)明確催告程序是行使優(yōu)先權(quán)的前置條件，浙江法院管轄的案件中承包人對催告程序應(yīng)當格外重視。
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