無訟按：合同審查是法務(wù)在業(yè)務(wù)操作中最常遇到的問題，怎樣條理地對一個合同進(jìn)行解析并發(fā)現(xiàn)其中的法律風(fēng)險和漏洞呢？本期法務(wù)部專欄為大家分享的這篇文章從一個真實(shí)案例切入，手把手教您怎樣庖丁解牛，將一個合同中的問題分析得明明白白。
文/Richard
來源/微信公眾號 法務(wù)階梯
這是一個真實(shí)的案例，背景情況是這樣的，一家園林綠化公司甲，承接了一市政項(xiàng)目的綠化工程，由于人手不足，擬將該綠化工程的人工部分發(fā)包予自然人乙，遂雙方擬定了合作協(xié)議。我們的任務(wù)，是站在甲方立場來進(jìn)行審查。
以下是合同初稿，為便于分析，文章作了大幅簡化。
分析材料
某某工程合作協(xié)議書
甲方：XXX園林綠化有限公司
乙方：黃XX 身份證號碼：XXXXX
甲方于二〇一四年承接某某市政道路綠化項(xiàng)目，現(xiàn)經(jīng)甲乙雙方友好協(xié)商，就合作事宜達(dá)成協(xié)議如下：
一、合作內(nèi)容
甲方將綠化項(xiàng)目部分現(xiàn)場施工作業(yè)的人工部分與乙方合作，由乙方安排人員到綠化項(xiàng)目指定現(xiàn)場完成施工作業(yè)的人工部分。
二、作業(yè)地點(diǎn)及時間
1、具體作業(yè)地點(diǎn)及時間根據(jù)具體綠化項(xiàng)目及甲方指定。
2、甲方于每次綠化項(xiàng)目施工前七日通知乙方。
三、費(fèi)用及結(jié)算
1、費(fèi)用：人民幣壹拾萬元整（小寫：100000元），不包稅。
2、支付：工程完工后一次性支付。
四、合作期限
自2015年4月1日至2015年6月31日。
五、作業(yè)規(guī)則
1、乙方作業(yè)人員應(yīng)按規(guī)范認(rèn)真作業(yè)。
2、乙方作業(yè)人員應(yīng)安全作業(yè)，應(yīng)配備相應(yīng)的勞保用品，著反光衣、勞保膠鞋。
3、乙方作業(yè)人員應(yīng)文明作業(yè)，禁止穿拖鞋、涼鞋或赤腳赤身作業(yè)，垃圾應(yīng)及時清運(yùn)，嚴(yán)禁向作業(yè)區(qū)外拋灑垃圾等任何物品。
六、責(zé)任分擔(dān)
1、甲方對乙方的作業(yè)進(jìn)行技術(shù)指導(dǎo)、監(jiān)督，對乙方每次的工作質(zhì)量進(jìn)行檢查和驗(yàn)收。如甲方發(fā)現(xiàn)乙方作業(yè)不符合質(zhì)量要求，有權(quán)根據(jù)實(shí)際情況扣減費(fèi)用。
2、乙方應(yīng)指定一名綠化專業(yè)人員負(fù)責(zé)作業(yè)安全及管理工作。
3、乙方必須為每位作業(yè)人員購買賠償最高額不低于人民幣貳拾萬元的人身意外傷害商業(yè)保險，保險單復(fù)印件交甲方留存。
4、乙方應(yīng)確保每次每人作業(yè)時保險處于有效期內(nèi)，未購買保險或保險失效的人員不得進(jìn)場作業(yè)。
5、乙方應(yīng)負(fù)責(zé)生產(chǎn)中的安全監(jiān)管，自行承擔(dān)作業(yè)人員的全部安全責(zé)任，做好安全教育，配備必須的安全用品。
6、乙方自行解決作業(yè)人員的接送、住宿和用餐。
7、因乙方作業(yè)人員作業(yè)過程中造成的自身或?qū)θ魏蔚谌降膿p害，其責(zé)任由乙方全部承擔(dān)。如甲方因此向任何第三方承擔(dān)賠償責(zé)任的，甲方有權(quán)向乙方追償。
七、協(xié)議解除
1、經(jīng)雙方協(xié)商可解除本協(xié)議。
2、甲方可隨時單方解除本協(xié)議的情形：
（1）乙方人員作業(yè)不符合質(zhì)量要求的；
（2）乙方人員作業(yè)過程中不符合作業(yè)規(guī)則的；
（3）乙方未按合同規(guī)定給作業(yè)人員購買保險、保險未生效或已過期的；
（4）因乙方人員作業(yè)過程中造成自身損害或他方損害的；
（5）其他乙方人員作業(yè)問題。
八、其他
1、因簽訂或履行本協(xié)議發(fā)生的爭議，雙方應(yīng)協(xié)商解決，如協(xié)商不成，任何一方可向甲方所在地人民法院提起訴訟。
2、本協(xié)議一式肆份，甲方持叁份、乙方持壹份，經(jīng)簽章后生效，均具同等法律效力。
3、附件：
（1）乙方身份證復(fù)印件；
（2）乙方作業(yè)人員保險單復(fù)印件。
各方簽章：
甲 方：XXXX園林綠化公司
法定/授權(quán)代表：
乙 方：
簽訂日期： 年 月 日
看完了嗎？麻煩再看一遍，我們接下來的文章會對這個案例進(jìn)行解剖分析。
初步審查五步搞定
打開案例，看了一遍，頭有點(diǎn)暈，再看一遍，還是有點(diǎn)暈，我扶著墻逼著自己看了第三遍，終于知道個大概。這是合同嗎？這根本就是一堆文字亂碼嘛。
硬著頭皮上。
我們暫且把這個破合同丟在一邊，先理一下思路。
一個合同到我們手上，我們要做兩件事，一是初步審查，二是實(shí)質(zhì)審查，如果有強(qiáng)迫癥，還可以做第三件事，就是重新布局，文字提煉，重新擬稿。為了多掙稿費(fèi)，今天我們只聊初步審查。
初步審查，也叫形式審查，這一步，我們只需在形式上對合同進(jìn)行審查，用到的方法主要是與審查規(guī)范相比對，不需要深入思考，更不需要模擬。根據(jù)David與同學(xué)們介紹的合同初審要點(diǎn)與方法，我們要關(guān)注下面幾個方面：
1、流程是否合適
為簡化，我們確認(rèn)該合同采用的審批流程無誤。
2、合同摘要是否清晰
為簡化，合同摘要描述沒問題。
3、是否有簽訂依據(jù)
為簡化，我們確認(rèn)，該合同已經(jīng)具備了如下依據(jù)之一種：
（1）會議紀(jì)要；
（2）業(yè)務(wù)部門行政審批文件；
（3）上級批示；
（4）與合同相對方往來函電；
（5）業(yè)務(wù)發(fā)展計劃；
（6）其他相關(guān)說明，等等。
4、文本表述是否規(guī)范
這合同中不規(guī)范的描述較多。
（1）對項(xiàng)目描述不一致。合同封面標(biāo)題為“某某工程合作協(xié)議書”，而正文中對項(xiàng)目的描述又是“某某市政道路綠化項(xiàng)目”；
（2）主體名稱不一致。合同首部甲方主體為“XXX園林綠化有限公司”，而簽字頁甲方主體變?yōu)椤癤XX園林綠化公司”；
（3）日期表述方法不一致。正文前端對日期的描述方式是“二〇一四年”，而在描述合作期限時用的卻是“自2015年4月1日至2016年3月31日”；
（4）金額表述不規(guī)范。如“人民幣壹拾萬元整（小寫：100000元）”，正確的表述方式應(yīng)為：“人民幣壹拾萬元整（小寫：100,000.00元）”，或者“人民幣壹拾萬元整（小寫：￥100,000.00）”。
5、附件是否齊備
需要審查的合同附件包括以下幾類：
（1）合同主體的身份證明、營業(yè)執(zhí)照及資質(zhì)證明。本合同有乙方身份證明，且與本人核對無誤；
（2）合同如為補(bǔ)充合同，主合同是否一并提交。本合同不存在這一情形；
（3）合同提到的其他文件是否提交。本合同提到了乙方應(yīng)為施工人員購買保險，經(jīng)審查，已經(jīng)提交，且保單仍在有效期內(nèi)，沒問題。
經(jīng)過形式審查，我們已經(jīng)梳理了這個合同的一些問題，但先別急著改，還得交給下一環(huán)節(jié)——實(shí)質(zhì)審查，只有經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查后，才可能發(fā)現(xiàn)藏在后面的更大問題。
進(jìn)入實(shí)質(zhì)審查前，我們還是要靜一靜，為實(shí)質(zhì)審查理一理思路。實(shí)質(zhì)審查要重點(diǎn)關(guān)注兩方面，一是是否合規(guī)，二是是否有可操作性。
OK，我們開始實(shí)質(zhì)審查。
實(shí)質(zhì)審查——答案揭曉
先看是否合規(guī)。
這合同的實(shí)質(zhì)，其實(shí)就是勞務(wù)分包，那規(guī)范勞務(wù)分包的相關(guān)法律有什么呢？查詢下，規(guī)定很多，《合同法》、《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》、《關(guān)于切實(shí)解決建筑業(yè)企業(yè)農(nóng)民工工資問題的通知》、《公路建設(shè)市場管理辦法》、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，等等等等。鑒于我們只是在討論審查思路，為簡化，我們僅以《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》（下稱“辦法”）為參照來進(jìn)行審查。
一、勞務(wù)分包的承包人為沒有資質(zhì)的自然人，違反辦法規(guī)定
辦法第八條，“分包工程承包人必須具有相應(yīng)的資質(zhì)，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬業(yè)務(wù)。嚴(yán)禁個人承攬分包工程業(yè)務(wù)。”
合同的承包人是黃某某，自然人，當(dāng)然也不可能有資質(zhì)，這成為本合同的硬傷。要完善，必須更換主體。
二、分包內(nèi)容為勞務(wù)，分包程序符合規(guī)定
辦法第九條，“專業(yè)工程分包除在施工總承包合同中有約定外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。勞務(wù)作業(yè)分包由勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人與勞務(wù)作業(yè)承包人通過勞務(wù)合同約定?！?/span>
合同內(nèi)容是勞務(wù)分包，無需“建設(shè)單位認(rèn)可”。
三、未約定備案事項(xiàng)
辦法第十一條，“分包工程發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在訂立分包合同后7個工作日內(nèi)，將合同送工程所在地縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門備案?！?/span>
合同缺失了這一塊。
四、未明確禁止轉(zhuǎn)包
辦法第九條，“勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務(wù)。”
辦法第十三條，“禁止將承包的工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包?！?/span>
嚴(yán)格講，合同應(yīng)當(dāng)重復(fù)該條要求，但很遺憾，沒有。
比照完法律規(guī)定，我們再來看看合同的可操作性。
要審查可操作性，我們需要模擬，模擬合同的履行過程，重點(diǎn)關(guān)注可能出現(xiàn)的問題。
合同簽訂后，合同的履行路線圖應(yīng)該是介個樣子滴：
（1）甲布置——（2）乙作業(yè)——（3）甲驗(yàn)收——（4）甲給錢
按這個路線圖來比對合同，問題就來了。
一、甲布置任務(wù)不明
僅約定“將綠化項(xiàng)目部分現(xiàn)場施工作業(yè)的人工部分與乙方合作”，“具體作業(yè)地點(diǎn)及時間根據(jù)具體綠化項(xiàng)目及甲方指定。甲方于每次綠化項(xiàng)目施工前七日通知乙方”，這樣的約定，含糊不清，極易造成糾紛。
二、乙作業(yè)標(biāo)準(zhǔn)不明
僅約定“乙方作業(yè)人員應(yīng)按規(guī)范認(rèn)真作業(yè)”，什么規(guī)范，沒說。
除了標(biāo)準(zhǔn)，作業(yè)過程中可能會發(fā)生什么問題呢？作業(yè)人員傷亡、環(huán)境污染問題，這些在合同中均有提及。但是，還有沒有遺漏呢？比如，作業(yè)中挖斷電纜，未設(shè)置警示標(biāo)志造成第三者傷害、天下大雨無法施工等等，均沒有在合同中考慮。
三、甲驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)不明
沒有作業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然也就沒有驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，如何驗(yàn)收，端看現(xiàn)場人員的個人標(biāo)準(zhǔn)了。這可能為結(jié)算留下隱患。
驗(yàn)收如果有標(biāo)準(zhǔn)，那驗(yàn)收不合格怎么辦？這也需要考慮。
四、甲給錢程序不規(guī)范
合同約定“費(fèi)用：人民幣壹拾萬元整（小寫：100000元），不包稅?！?/span>
這里的“不包稅”是什么意思？是為了對方省錢著想？鼓勵對方逃稅？要知道，有些稅費(fèi)是發(fā)包人負(fù)代扣代繳義務(wù)的，這樣寫，稅務(wù)局要找上門來，發(fā)包人一樣逃不了干系。
在規(guī)范納稅的前提下，還要考慮一種情形，即某些小企業(yè)拿了錢卻不開發(fā)票，或者遲延開發(fā)票，這是會給發(fā)包人的財務(wù)人員添堵的，因此，最好還要加上一個見票付款的條款。
實(shí)習(xí)編輯/雷彬
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