2007年5月，謝某之子尤某攜三證（房屋所有權(quán)證、契證、土地使用權(quán)證）到杭州某房產(chǎn)代理有限公司委托出售其母親位于杭州市西湖區(qū)窯背巷6號2單元室的房屋，掛牌價(jià)為58萬元。高某從網(wǎng)上得知該信息后欲購買該房屋。2007年5月29日晚上7時(shí)左右，某房產(chǎn)代理有限公司員工帶高某夫婦到窯背巷6號2單元室實(shí)地查看，當(dāng)時(shí)由謝某本人進(jìn)行接待。當(dāng)晚，高某打電話給房產(chǎn)公司表示愿意購買此房屋，希望與房東進(jìn)一步協(xié)商房價(jià)問題，于是房產(chǎn)公司通知尤某到房產(chǎn)公司協(xié)商此事，雙方確定總房款為57.5萬元。房產(chǎn)公司打電話聯(lián)系謝某本人到公司簽訂《房屋居間轉(zhuǎn)讓意向協(xié)議》，謝某稱時(shí)間太晚了（當(dāng)時(shí)已經(jīng)是晚上10時(shí)左右），其年紀(jì)大了不便出門，先由他兒子代簽協(xié)議。于是房產(chǎn)公司、高某及尤某共同簽訂了《房屋居間轉(zhuǎn)讓意向協(xié)議》，該協(xié)議約定：總房款為人民幣57.5萬元，房款的支付方式為貸款組合；高某為表示對房產(chǎn)公司居間提供房屋的購買誠意，支付購買該房的意向金20000元交由房產(chǎn)公司先行代為保管，同時(shí)高某授權(quán)房產(chǎn)公司如謝某同意高某提出的購買條件，則由房產(chǎn)公司代高某將該意向金作為購買該房的定金支付給謝某；謝某同意定金暫交房產(chǎn)公司保管，待謝某與高某簽訂正式的《房屋轉(zhuǎn)讓合同》后由房產(chǎn)公司將定金按三方約定的方式處理；在謝某簽訂本協(xié)議后，謝某方未能依約簽訂《房屋轉(zhuǎn)讓合同》，則謝某應(yīng)向高某賠償?shù)韧陔p倍定金數(shù)額的損失；買賣雙方基于以上條件已達(dá)成一致意見，雙方同意于2007年6月30日之前到房產(chǎn)公司簽訂《杭州市房屋轉(zhuǎn)讓合同》；代理人尤某（330106195909180）全權(quán)代表產(chǎn)權(quán)人謝某的全部意見。該協(xié)議簽定后，高某分別于2007年5月29日、30日支付了20000元意向金。協(xié)議簽定后謝某多次要求與高某簽訂正式的《房屋轉(zhuǎn)讓合同》，但均被謝某拒絕。之后，高某得知謝某已將該房屋以61.8萬元的價(jià)格出售給第三人。于是委托我所律師向杭州某區(qū)人民法院提起訴訟要求謝某返還20000元定金并按協(xié)議約定支付40000元違約金。
【雙方爭議焦點(diǎn)】
高某認(rèn)為由謝某之子尤某簽訂的《房屋居間轉(zhuǎn)讓意向協(xié)議》對雙方均具有約束力，謝某違返協(xié)議約定將房屋出售給第三人，應(yīng)當(dāng)按協(xié)議約定支付違約金。
謝某辯稱其子未經(jīng)其授權(quán)與高某簽訂《房屋居間轉(zhuǎn)讓意向協(xié)議》，該協(xié)議對其不具有約束力，高某無權(quán)要求其返還定金及支付違約金。
【律師代理意見】
一、尤某系受被告即其母親的委托出售位于窯背巷6號2單元室的房屋，尤某是以被告的名義與原告簽訂《房屋居間轉(zhuǎn)讓意向協(xié)議》，該協(xié)議的效力直接歸屬于被告。
原告與尤某夫婦簽訂《房屋居間轉(zhuǎn)讓意向協(xié)議》前，由中介公司業(yè)務(wù)員胡某帶領(lǐng)，原告曾到窯背巷對房屋進(jìn)行實(shí)地查看，并與被告進(jìn)行了簡單的交流，當(dāng)原告表示購買意向，想與被告進(jìn)一步協(xié)商時(shí)，被告非常明確地說：具體情況與他兒子即尤某講。而且該房屋是由其兒媳孫某到中介公司掛牌出售，當(dāng)天看完房屋后，原告決定購買該房屋后，也是由中介公司工作人員聯(lián)系到孫某，然后其夫婦過來與原告協(xié)商具體購房條件，而且這中間尤某夫婦還回家取三證即所有權(quán)證、契證、土地使用權(quán)證以便簽訂《房屋居間轉(zhuǎn)讓意向協(xié)議》。由此可以看出，雖然被告并沒有簽署書面的授權(quán)委托書，但被告授權(quán)其兒子出售房屋的意愿是非常明確的，根據(jù)《民法通則》第65條規(guī)定：授予代理權(quán)的形式可以用書面形式，也可以用口頭形式。因此，代理人認(rèn)為，尤某夫婦并沒有私自出售房屋，而是基于其母親的委托出售房屋，并與原告簽訂協(xié)議。
二、退一步講，即使被告未授予其兒子代理權(quán)，那么尤某夫婦的行為也已經(jīng)構(gòu)成表見代理直接對被告產(chǎn)生效力，不需要被告追認(rèn)。
《合同法》第49條對表見代理作出了明確規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，以被代理人名義訂立合同的，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”，代理人認(rèn)為，原告有充分的理由相信尤某夫婦有代理權(quán)的。
1、尤某與被告的特殊關(guān)系，使原告有理由相信其有代理權(quán)。表見代理是一種事實(shí)上雖然無代理權(quán)，而表面上是以使他人信其有代理權(quán)的一種行為。代理人與本人是否具有一定的聯(lián)系，是認(rèn)定構(gòu)成表見代理的重要依據(jù)。如果無權(quán)代理人與本人間具有一定特殊利益關(guān)系時(shí)，將構(gòu)成表見代理。本案中，尤某與被告謝某系母子關(guān)系，而且我們在這里也不能忽視中國千百年來的傳統(tǒng)，即父母的家財(cái)由兒子來繼承，尤某在與原告簽訂協(xié)議過程中也非常明確地說道：我媽媽的房子就是我的房子，一切由我作主。也正是基于尤某與被告的這種特殊關(guān)系，原告才會與尤某簽訂協(xié)議。
2、被告未對其兒子和兒媳出售其房屋的行為表示反對，并且還讓原告與其兒子講，使原告有理由相信尤某有代理權(quán)。
3、尤良海在與原告簽訂《房屋居間轉(zhuǎn)讓意向協(xié)議》過程中，還回其母親家取來三證，使原告有理由相信尤良海有代理權(quán)。
4、原告是通過我國知名的房屋中介公司購買房屋。經(jīng)過實(shí)地查看，確認(rèn)當(dāng)事人身份，確認(rèn)三證等規(guī)范操作程序后，雙方才簽訂協(xié)議。原告沒有理由去懷疑尤良海的代理權(quán)。
另外，代理人需要指出的是，被告的行為是一種極不誠信的行為，我們可以來對比一下《房屋居間轉(zhuǎn)讓意向協(xié)議》與被告與第三人簽訂的《房屋轉(zhuǎn)讓合同》約定的房屋價(jià)格：一個(gè)是57.5萬元，一個(gè)是61.8萬元。被告以及兒子尤某夫婦為了追求更高的經(jīng)濟(jì)利益，在與原告簽訂協(xié)議后，又將房屋出售給他人，現(xiàn)在又反過來主張尤某沒有代理權(quán)，系私自出售其房屋，違背最起碼誠實(shí)信用原則。
三、原告支付的10000元定金應(yīng)由誰來返還，違約損失賠償金額如何確定。代理人認(rèn)為根據(jù)《房屋居間轉(zhuǎn)讓意向協(xié)議》的約定，被告應(yīng)當(dāng)向原告返還20000元的定金以及支付4萬元的違約金。
《房屋居間轉(zhuǎn)讓意向協(xié)議》約定：原告支付20000元意向金，當(dāng)被告同意原告提出的購買條件后該意向金作為購買該房的定金支付給被告，并由中介公司代收代管。協(xié)議經(jīng)原告以及被告代理人簽字，說明雙方已經(jīng)對購買條件協(xié)商一致，因此意向金就是購房定金，雖然中介公司出具的票據(jù)上寫著為意向金，但雙方協(xié)議明確該意向金在雙方對購買條件達(dá)成一致后，即轉(zhuǎn)為定金，因此該意向金就是定金。而且由于中介公司對此20000元定金僅是代收代管，真正是收款主體是被告，因此應(yīng)當(dāng)由被告向原告返還20000元定金。另外，被告違反協(xié)議約定，未與原告簽訂《房屋轉(zhuǎn)讓合同》，應(yīng)當(dāng)按協(xié)議約定向原告賠償?shù)韧陔p倍定金數(shù)額的損失，即支付4萬元的違約金。鑒于目前杭州房地產(chǎn)市場火熱的局面，原告的實(shí)際損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過4萬元，這從被告先后兩次出售該房屋的4.3萬元的差價(jià)也可以看出。根據(jù)我國《合同法》第107條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。第114條規(guī)定：當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院予以增加。
委托代理問題產(chǎn)生的原因：
1、委托人與代理人之間的利益沖突：公司股東的利益目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)其投資收益的最大化，換句話說，就是使公司價(jià)值最大化，公司的利潤最大化。但是，經(jīng)營者的利益目標(biāo)則是實(shí)現(xiàn)其個(gè)人在當(dāng)前階段及在未來的收益最大化。
2、委托人與代理人之間的信息不對稱：信息不對稱主要是由于有限理性（委托人不能完全預(yù)測代理人的行為）、交易費(fèi)用和行為人故意隱瞞信息所造成的。
3、代理成本：代理成本包括委托人監(jiān)督支出、代理人保證支出和剩余損失。代理人的決策與委托人福利最大化的決策之間會存在某些偏差，委托人的福利將遭受一定的貨幣損失，稱為剩余損失。
代理的種類有哪些？委托和代理有什么區(qū)別和聯(lián)系？
委托和代理的區(qū)別在于：第一，委托規(guī)范的是委托人和受托人雙方之間的關(guān)系；而代理規(guī)范的是本人、代理人和第三人的關(guān)系。第二，代理關(guān)系中代理人代理的對象是進(jìn)行意思表示和接受意思表示的行為；而委托中受托人代為實(shí)施的行為可以是法律行為，也可以是事實(shí)行為。第三，代理包括對內(nèi)和對外兩種關(guān)系，對內(nèi)是代理人和被代理人之間的關(guān)系，而對外是代理人和第三人之間的關(guān)系；而委托只是委托人和受托人之間的關(guān)系。
至于委托合同和代理權(quán)授予行為之間的關(guān)系，在大陸法系國家，學(xué)說和立法一般采分離說，即委托合同和代理權(quán)授予行為是各自獨(dú)立的。且一般認(rèn)為委托合同是原因行為，但是代理權(quán)授予行為獨(dú)立于此原因行為，且具有無因性。而在英美法系國家，一般認(rèn)為，委托合同和代理權(quán)授予行為是同一的，">所謂代理，就是指一方授予他方代理權(quán)，他方依代理權(quán)與第三方進(jìn)行法律行為，其行為后果由一方承擔(dān)的一種民事法律制度。委托是一方將一定的事務(wù)委諸于另一方實(shí)施的法律制度。
委托和代理的區(qū)別在于：第一，委托規(guī)范的是委托人和受托人雙方之間的關(guān)系；而代理規(guī)范的是本人、代理人和第三人的關(guān)系。第二，代理關(guān)系中代理人代理的對象是進(jìn)行意思表示和接受意思表示的行為；而委托中受托人代為實(shí)施的行為可以是法律行為，也可以是事實(shí)行為。第三，代理包括對內(nèi)和對外兩種關(guān)系，對內(nèi)是代理人和被代理人之間的關(guān)系，而對外是代理人和第三人之間的關(guān)系；而委托只是委托人和受托人之間的關(guān)系。
至于委托合同和代理權(quán)授予行為之間的關(guān)系，在大陸法系國家，學(xué)說和立法一般采分離說，即委托合同和代理權(quán)授予行為是各自獨(dú)立的。且一般認(rèn)為委托合同是原因行為，但是代理權(quán)授予行為獨(dú)立于此原因行為，且具有無因性。而在英美法系國家，一般認(rèn)為，委托合同和代理權(quán)授予行為是同一的，
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