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大家好，我是上海市第一中級人民法院的鐘嫣然。今天和大家交流的內(nèi)容是《民法典》中自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的理解與適用。“自甘冒險(xiǎn)者自食其果”，這一古老的法律諺語流傳至今，但自甘冒險(xiǎn)規(guī)則卻是我國《民法典》侵權(quán)責(zé)任編所新增加的規(guī)范。在《民法典》頒布之前，實(shí)務(wù)中對于自甘冒險(xiǎn)行為致害案件，有適用公平原則的，也有適用過失相抵的。《民法典》第一千一百七十六條，使得此類案件有了統(tǒng)一的規(guī)范依據(jù)。

接下來，我們將從以下三個方面去理解第一千一百七十六條所確定的自甘冒險(xiǎn)規(guī)則。

首先是自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的適用范圍。實(shí)際上，《民法典》侵權(quán)責(zé)任編草案二次審議稿第九百五十四條第一款原是將自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的適用范圍劃定為“具有危險(xiǎn)性的活動”。后有意見提出，范圍不宜過寬，否則不利于保護(hù)受害人的權(quán)益，而后的三審稿因而將草案中“具有危險(xiǎn)性的活動”修改為“具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動”。而最終通過的《民法典》保留了這樣的修改。

從文義上來說，從“危險(xiǎn)性的活動”修改為“具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動”，顯然是限縮了自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的適用范圍。

結(jié)合第一千一百七十六條的規(guī)范義旨以及其在《民法典》侵權(quán)責(zé)任編體系所處位置，我國《民法典》并未采用德國、法國等國家將自甘冒險(xiǎn)適用與有過失原則的做法，而是采用了完全抗辯模式，自甘冒險(xiǎn)作為一項(xiàng)抗辯事由，可產(chǎn)生免除行為人賠償責(zé)任的法律后果。

也正因?yàn)檫@種免除是完全的免除，而非過失相抵的減輕或免除責(zé)任，為了防止受害人自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)范圍的擴(kuò)大，應(yīng)注意嚴(yán)格限制自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的適用范圍，僅限于具備一定風(fēng)險(xiǎn)的文化、體育類活動，而結(jié)合我們后面所要討論的自甘冒險(xiǎn)所備要件來看，我們認(rèn)為這種文化、體育類活動需要具備兩項(xiàng)特征：

一是一定的對抗性特征。這種對抗性特征決定了參加該類活動則可能面臨其他參加者因活動本身所帶來的人身傷害風(fēng)險(xiǎn)。比如籃球賽、足球賽等常見的體育競技類活動。該規(guī)則排除了其他一些社會活動的適用，比如醫(yī)療美容活動、“好意同乘”行為等。

二是一定的風(fēng)險(xiǎn)性特征。那么，此處的“一定風(fēng)險(xiǎn)”又作如何理解呢？應(yīng)是特定文體活動所固有的異常風(fēng)險(xiǎn)。一方面，該風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)超出人們?nèi)粘Ｉ畹囊话泔L(fēng)險(xiǎn)。另一方面，該風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)將高度危險(xiǎn)排除在外。因《民法典》侵權(quán)責(zé)任編第九章已對高度危險(xiǎn)活動作出了特別規(guī)定，可直接適用該規(guī)定予以規(guī)制。

除此之外，自甘冒險(xiǎn)作為免責(zé)事由需要具備哪些要件呢？

我們先來看一則案例：

本案能否適用自甘冒險(xiǎn)規(guī)則？答案是不能。為什么？

這就需要注意自甘冒險(xiǎn)作為免責(zé)事由的第一個要件：加害人和受害人均須為活動參加者。

本案中，雖然加害人小張是籃球賽的參加者，但小李不是，因此，小李向小張主張賠償損害時，自甘冒險(xiǎn)不能作為小張的免責(zé)事由。那么角色轉(zhuǎn)換一下，假設(shè)小李在橫穿球場過程中撞倒了正在扣籃的小張致其受傷，小李同樣不能因自甘冒險(xiǎn)規(guī)則而免責(zé)，理由相同。

自甘冒險(xiǎn)規(guī)則中受害人的損害須是來源于其他活動參加者的行為，這就排除了游泳溺亡、滑雪摔傷等情形的適用。

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自甘冒險(xiǎn)作為免責(zé)事由的第二個要件：主觀上受害人須滿足知情與自愿要素。知情要素指的是，受害人明知自己參加的活動可能導(dǎo)致特定的危害結(jié)果。

還是以那場籃球賽為例，小張僅知道其可能因正常的籃球活動而受傷，不料中場休息時在樓梯上被隊(duì)友小王絆倒致傷，小王則不能以自甘冒險(xiǎn)為由而免責(zé)，因?yàn)樾垖υ撐：Y(jié)果并不知情。

需要注意的是，判斷受害人知情所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，并非僅依照抽象理性人的標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)當(dāng)考慮受害人的具體情形，包括其年齡、精神狀況、職業(yè)等。自愿要素指的是，受害人在認(rèn)知到特定危險(xiǎn)的情況下自主地去趨近危險(xiǎn)。受害人可以通過明示或默示的方式作出自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的意思表示，但其參與并非是盡法律或道德上的義務(wù)。

在判斷自愿要素時，必須特別強(qiáng)調(diào)受害人的意志自由度。如果行為人使用脅迫等手段迫使受害人參加，則就欠缺了自愿要素。

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自甘冒險(xiǎn)作為免責(zé)事由的第三個要件：客觀上損害必須是固有風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的結(jié)果。所謂固有風(fēng)險(xiǎn)，就是按照一般社會觀念判斷，該種活動所通常具有的風(fēng)險(xiǎn)。適用自甘冒險(xiǎn)抗辯，要求受害人所受的損害正是該活動的固有風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的結(jié)果。

譬如足球運(yùn)動的固有風(fēng)險(xiǎn)包括身體碰撞、被飛來足球砸傷的可能性，因此只有當(dāng)受害人確實(shí)因這些原因致傷時，加害人才能主張自甘冒險(xiǎn)抗辯。相反，如果其他參加者故意實(shí)施了攻擊行為，顯然應(yīng)當(dāng)由加害人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

接下來讓我們來討論下自甘冒險(xiǎn)免責(zé)的排除適用，亦即除外情形。這里我們需要從行為人及活動組織者兩類主體分別展開。

對于行為人而言，若其對損害的發(fā)生存在故意或重大過失的，則不屬于活動內(nèi)在的風(fēng)險(xiǎn)，也難以滿足知情以及自愿要素，超出了受害人自愿承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)范圍，而致害行為本身具有可非難性，故這種情況下行為人則無法適用自甘冒險(xiǎn)規(guī)則予以免責(zé)，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。需要注意的是，在行為人舉證證明受害人滿足了自甘冒險(xiǎn)要件的情況下，對于行為人存在故意或重大過失的舉證責(zé)任，則應(yīng)當(dāng)由主張的受害人予以承擔(dān)。

下面讓我們再回到那場校園籃球賽：

那么，行為人的故意或重大過失又應(yīng)如何判斷呢？

我們認(rèn)為應(yīng)以行為人具體的行為為核心，判斷該行為在進(jìn)行該項(xiàng)文體活動中是否具備了必要性或合理性，這里的必要性和合理性并非基于一般理性人的標(biāo)準(zhǔn)，具體可以綜合以下幾個因素予以權(quán)衡：

比如上述大學(xué)生小王和小張作為業(yè)余人員參加籃球賽，我們就不能苛求其同職業(yè)籃球運(yùn)動員一樣，具備較高的專業(yè)技術(shù)能力、且深度了解比賽規(guī)則。

行為人是否明確知曉相應(yīng)的活動規(guī)則、技術(shù)規(guī)范并存在明顯違反相應(yīng)規(guī)范的情形。

行為人的行為邏輯是否契合活動的特性。以足球賽為例，足球比賽以控球權(quán)的爭奪展開，進(jìn)攻與防守貫穿于始終，故在評判行為人的行為時需考慮行為是否符合這種進(jìn)攻或防守的目的。當(dāng)然我們還需注意損害發(fā)生時是否處于正影響活動勝負(fù)結(jié)果的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

校園籃球賽、羽毛球賽等活動逐漸成為增強(qiáng)學(xué)生體質(zhì)、豐富校園文化的特殊教育形式，為鼓勵這些活動的開展，我們對參賽者在激烈角逐過程中所負(fù)的注意義務(wù)要求不宜過于嚴(yán)苛，這也與自甘冒險(xiǎn)規(guī)則鼓勵開展相應(yīng)文體活動、增強(qiáng)廣大群眾身體素質(zhì)的立法本意相一致。

以上就是行為人的除外情形，另一類主體是活動組織者。對于活動組織者而言，其不同于活動參加者在活動中同時扮演風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)者和風(fēng)險(xiǎn)制造者的角色，其具有更強(qiáng)的風(fēng)險(xiǎn)控制能力，相應(yīng)地應(yīng)盡更高的注意義務(wù)，故其無法以受害人自甘冒險(xiǎn)作為抗辯事由。

《民法典》第一千一百七十六條第二款可以說是指引性規(guī)定，據(jù)此，活動組織者的責(zé)任可分兩類討論：

一是安全保障義務(wù)人的損害責(zé)任

對應(yīng)的是第一千一百九十八條。概括而言即是：未盡安全保障義務(wù)致人損害的自己責(zé)任，適用過錯歸責(zé)制；以及違反安全保障義務(wù)致使第三人造成他人損害情況下的補(bǔ)充責(zé)任。

二是幼兒園、學(xué)校等教育機(jī)構(gòu)的損害責(zé)任

對應(yīng)的是第一千一百九十九條至一千二百零一條。概括而言即是：未盡教育、管理職責(zé)致學(xué)生損害的自己責(zé)任，適用過錯推定（無民事行為能力人）或過錯責(zé)任原則（限制民事行為能力人）；以及第三人致學(xué)生損害的補(bǔ)充責(zé)任。需要說明的是，教育機(jī)構(gòu)組織的文體活動參與者為完全民事行為能力人的，比如教職工運(yùn)動會以及大學(xué)生籃球賽等，則應(yīng)適用上述未盡安全保障義務(wù)的責(zé)任認(rèn)定規(guī)則。

下面讓我們來思考一下，相較于徑直適用第一千一百九十八條至一千二百零一條的規(guī)定，自甘冒險(xiǎn)規(guī)則項(xiàng)下的安全保障義務(wù)及教育管理職責(zé)又有何特殊性呢？

我們認(rèn)為其在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上具有一定特殊性。在一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動中，對于組織者是否盡到了安保義務(wù)或管理職責(zé)的認(rèn)定需要結(jié)合以下三點(diǎn)：1.活動開始前，組織者是否就活動風(fēng)險(xiǎn)及相應(yīng)規(guī)則予以合理告知；2.活動進(jìn)程中，組織者是否盡到了合理注意義務(wù)以保障參加人的人身安全；3.損害發(fā)生后，組織者是否及時采取了必要的救助措施。