我下面要講這個文件當(dāng)中的另一項(xiàng)解釋規(guī)則，就是《買賣合同解釋》第27條。大家不妨先看一下解釋，買賣合同當(dāng)事人一方以對方違約為由主張支付違約金，對方以合同不成立、合同未失效或者不構(gòu)成違約等為由進(jìn)行免責(zé)抗辯而未主張調(diào)整過高的違約金的，人民法院應(yīng)當(dāng)就法院若不支持免責(zé)抗辯，當(dāng)事人是否需要主張調(diào)整違約金進(jìn)行釋明。
請大家特別注意這個解釋規(guī)則，原告要想追究被告的違約責(zé)任，對方在訴訟中抗辯說我不違約，但卻始終沒有提出違約金過高還是過低的問題。按照這個解釋，在這時我們的法庭就要告訴他，被告究竟是否要行使調(diào)整違約金這個權(quán)利。
這樣的提示不就是我們程序法上所說的釋明嗎？但問題是，調(diào)節(jié)違約金屬不屬于釋明的范圍？什么是釋明?這與我們實(shí)體法方面的總則規(guī)定可能不一樣，我過去也是不太熟悉，因此我也是臨時對程序法學(xué)習(xí)了一下。
下面我要評論本條。先介紹各個國家和地區(qū)關(guān)于違約金調(diào)整的立法例。關(guān)于違約金調(diào)整的立法例有兩種。第一種是無需債務(wù)人申請，法庭直接調(diào)整，我們可以說的完整一點(diǎn)，就是法庭直接調(diào)整無需被告申請。這是在以瑞士和意大利為代表的立法例中做出的規(guī)定。
瑞士債務(wù)法規(guī)定的很清楚，法官得依據(jù)案情酌減過高的違約金。意大利民法規(guī)定，主債務(wù)已被部分履行或者違約金的數(shù)額明顯過大的，法官可以權(quán)衡債權(quán)人因履行所獲得的利益而公平地減少違約金。這兩個國家的民法都規(guī)定了法官可以直接減少違約金，但是我們要進(jìn)一步觀察他們在實(shí)務(wù)當(dāng)中是怎么做的。
在瑞士的裁判實(shí)務(wù)當(dāng)中，雖然條文上沒有規(guī)定法庭對違約金的調(diào)整，必須要得到債務(wù)人的申請；但是至少需要債務(wù)人提出，有減少過高違約金的事實(shí)爭執(zhí)，才可以視為你要求酌減，從而而由法院減少違約金。瑞士的債法當(dāng)中雖然條文上沒有明說要求債務(wù)人申請，但是，倘若債務(wù)人不說，你怎么知道他的違約金是過高還是過低呢？
因此，至少要等到當(dāng)事人在訴訟當(dāng)中提到他的違約金不合理、違約金太高的時候，法院才可以直接依職權(quán)減少違約金。在意大利的裁判實(shí)踐當(dāng)中，它的見解和立場發(fā)生過轉(zhuǎn)變。
上世紀(jì)九十年代有一個判決，它要求必須得到債務(wù)人的明示請求，法庭才可以減少違約金。但是這個問題在2003年以后就改變了。2003年以后新的判決改變了過去的觀念，法院可依職權(quán)來減少違約金。但是它也有一定條件，就是在訴訟當(dāng)中，對與違約金的金額“不相當(dāng)”、“明顯過高”這些事實(shí)，債務(wù)人要明確的提出來。
如果債務(wù)人絲毫沒有提及，法庭也不能依職權(quán)來減少。這是第一種，法律規(guī)定當(dāng)事人如果不要求，法院可以依職權(quán)減少違約金。當(dāng)然，通過上面的分析可知，在實(shí)務(wù)當(dāng)中這也不是絕對的，它還是要求當(dāng)事人提到違約金過高和不合理的事實(shí)才行。
我國臺灣采取的就是第一種立法例。臺灣的立法規(guī)定，違約金過高不需債務(wù)人申請，法院可依職權(quán)減少。在臺灣的裁判實(shí)務(wù)當(dāng)中，臺灣最高法院的多數(shù)判例都是持這個立場見解，即無需當(dāng)事人、債務(wù)人或被告人的要求，法庭可以直接減少違約金。但是臺灣實(shí)務(wù)當(dāng)中也有少數(shù)判決認(rèn)為債務(wù)人至少要在訴訟當(dāng)中提出抗辯，要明確表示這個違約金過高時才能夠減少。
至于第二種立法模式，則以德國立法為代表，法律條文上明確規(guī)定如果違約金金額過高，在債務(wù)人提出申請時，法庭可以判決減少違約金。按照德國民法的規(guī)定，法院要減少違約金必須以債務(wù)人、被告申請為條件。
如果債務(wù)人在訴訟當(dāng)中沒有申請，法庭便無權(quán)調(diào)整違約金。德國裁判實(shí)踐當(dāng)中要求很嚴(yán)格，即使通過原告在訴訟當(dāng)中提出的那些證據(jù)資料，法官已經(jīng)看到了違約金有點(diǎn)過高，但如果被告不作出抗辯，不明確抗辯違約金過高，要求減少的話，法庭仍然不能減少。
現(xiàn)在我們看《合同法》第114條第2款，違約金條文上明確規(guī)定，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)減少違約金或者提高違約金。顯而易見，我們的《合同法》采納的是德國的立法模式，法庭如要調(diào)整違約金，需要以債務(wù)人或被告提出減少違約金的申請為條件。當(dāng)事人申請通過什么形式來表示呢？
前面提到了最高法院關(guān)于《合同法解釋二》第27條明確表示，當(dāng)事人要求調(diào)整違約金應(yīng)該通過反訴或者抗辯的方式。這個解釋說的非常清楚，當(dāng)事人通過反訴或者抗辯請求人民法院依據(jù)《合同法》第114條第2款規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應(yīng)予支持。
這個解釋完全符合法律的本意。因此，我們看《合同法解釋二》，它解釋了兩個問題，一個就是當(dāng)事人要求調(diào)整違約金，當(dāng)事人的請求是前提條件，只有當(dāng)事人請求法庭才可以調(diào)整，當(dāng)事人不請求法庭不能調(diào)整。第二個問題，當(dāng)事人要求調(diào)整違約金，具體應(yīng)采取什么樣的方式？此次司法解釋中明確規(guī)定的是抗辯和反訴的方式。
反訴就是提出一個相反的訴訟請求，這在我們的程序法中體現(xiàn)了當(dāng)事人的主動原則?？罐q則是在訴訟當(dāng)中用一個正當(dāng)理由來對抗對方的訴訟請求，它屬于辯論原則。
按照《解釋二》，如果他去反訴被告，在答辯中要明確的是要求法院怎么樣，根據(jù)哪一條減少違約金，只有將這樣明確的表示當(dāng)做一個訴求來提起，這才叫反訴。
抗辯的含義是用一個正當(dāng)?shù)睦碛蓙韺箤Ψ降恼埱螅⒉灰笏欢ㄒ脤ｉT的書面文字來進(jìn)行，只要在答辯狀中、在庭審當(dāng)中說到了違約金不合理，只要有這樣的意思表示，我們就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被告已經(jīng)進(jìn)行了抗辯。以抗辯方式要求減少違約金，對此的解釋不能只看字面。
從最高法院的《解釋二》可以看出，調(diào)整違約金是債務(wù)人的權(quán)利。債務(wù)人在訴訟當(dāng)中既沒有提出反訴，也沒有進(jìn)行抗辯，其結(jié)果是什么呢？是視為放棄權(quán)利。一但放棄了權(quán)利，在二審以及再審當(dāng)中就不得行使。權(quán)利一旦放棄，則永遠(yuǎn)消滅，這是法律上的一條原理。
放棄了權(quán)利就像人死了不能復(fù)活一樣的道理。所以在一審中你放棄了調(diào)整違約金的權(quán)利，到二審、再審中也不能要求主張，這是權(quán)利放棄的法律效果。你不以反訴或抗辯的方式主張權(quán)利即視為放棄。
但是我們要看到《買賣合同解釋》第27條與此不符。《買賣合同解釋》第27條說，法官要給以釋明。既然是當(dāng)事人的權(quán)利，當(dāng)事人的抗辯權(quán)，那么法庭能不能給予釋明？又如何劃定釋明的范圍？
下面介紹什么是釋明，哪些事項(xiàng)屬于釋明的范圍。所謂釋明是指在庭審當(dāng)中法官認(rèn)為當(dāng)事人的訴訟請求、事實(shí)陳述，以及所提供的證據(jù)資料或者當(dāng)事人的某些法律觀點(diǎn)存在瑕疵、模糊、疏漏的情況下，通過發(fā)問、告知以提示當(dāng)事人予以澄清、補(bǔ)充的訴訟行為。
說得直白一些，就是當(dāng)事人的訴訟請求表達(dá)的不清楚，你到底要求什么，到底是賠償還是追究違約金責(zé)任，還是要求賠禮道歉要表達(dá)清楚。還有案件事實(shí)陳述的不清楚，比如在違約糾紛訴訟中，合同什么時候成立、究竟生效與否、什么時候履行這些基本的事實(shí)要把它說清楚。
如果說的不清楚、不完善而且模糊，要設(shè)法重新講清楚一點(diǎn)。還有當(dāng)事人對法律條文的理解模糊，法庭就可以要求當(dāng)事人澄清，補(bǔ)充。這樣的訴訟請求叫做釋明。釋明又叫法官釋明，至于釋明究竟是法官的權(quán)利還是義務(wù)，訴訟法學(xué)界頗有分歧。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為釋明是法官的權(quán)利，法官根據(jù)情況可以自由決定、自由裁量是否進(jìn)行釋明。第二種意見則認(rèn)為釋明是法官的義務(wù)，應(yīng)該釋明的必須釋明，對于應(yīng)當(dāng)釋明而沒有釋明的視為法官違法，違反程序規(guī)定還應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
當(dāng)然，具體要承擔(dān)什么樣的責(zé)任還要看訴訟法上的規(guī)定。第三種觀點(diǎn)是一種折中說，認(rèn)為釋明既是權(quán)利也是義務(wù)，它是首先權(quán)利但又有義務(wù)的性質(zhì)。
現(xiàn)在我們來看一下發(fā)達(dá)國家的規(guī)定。德國《民事訴訟法》規(guī)定，審判長應(yīng)當(dāng)就當(dāng)事人視為一切重要的事實(shí)做充分的說明。當(dāng)事人說的不清楚應(yīng)當(dāng)提示其說清楚，并提出有力的申請。當(dāng)事人有不明確的地方要說清楚，特別是對于提出請求有所幫助的事實(shí)說明不夠，要加以補(bǔ)充。
還有表明證據(jù)的方法要舉證。為達(dá)致目的，必要時審判長應(yīng)與當(dāng)事人共同從事實(shí)和法律兩方面對本案的事實(shí)關(guān)系和法律關(guān)系進(jìn)行釋明。
我們看《日本民訴法》的規(guī)定，審判長為了明了、弄清訴訟關(guān)系，在口頭辯論的期日或者期日之外，就有關(guān)事實(shí)及法律上的事項(xiàng)對當(dāng)事人進(jìn)行發(fā)問，并催促其進(jìn)行證明。
《法國民訴法》關(guān)于釋明的規(guī)定是，法官得要求各當(dāng)事人提供其認(rèn)為解決爭議時所必要的事實(shí)的說明，法官得要求各當(dāng)事人提供其認(rèn)為解決爭議時所必要的法律的說明。
他究竟是違約，還是在行使檢訴權(quán)？我國臺灣的“民訴法”對釋明也有規(guī)定，審判長應(yīng)注意應(yīng)當(dāng)事人就訴訟關(guān)系之事實(shí)及法律為適當(dāng)完全之辯論，審判長影響當(dāng)事人發(fā)問或者曉諭令其為法律上或事實(shí)上的陳述、聲明、證據(jù)和其他必要之聲明及陳述，起訴聲明和陳述有不明了和不滿足者，應(yīng)另其敘明或者補(bǔ)充之。
說的都是訴訟當(dāng)中的事實(shí)和法律關(guān)系。 從上面的比較可以看到，法官行使釋明權(quán)的范圍非常清楚，就是包括訴訟涉及的事實(shí)方面和法律方面。說的清楚一點(diǎn)，法官行使釋明的事項(xiàng)可以概括為以下幾個方面：
第一，當(dāng)事人主張事實(shí)，或陳述有含義模糊、不明確的時候，法官通過釋明提示當(dāng)事人把事實(shí)、要求說清楚。
第二、當(dāng)事人陳述事實(shí)有不當(dāng)?shù)牡胤剑ㄔV訟請求不當(dāng)、訴訟當(dāng)事人不當(dāng)，法官應(yīng)當(dāng)通過釋明促使當(dāng)事人予以糾正或變更訴訟請求或訴訟當(dāng)事人。
如果起訴的被告不是加害人，就告訴他改掉。若是共同侵權(quán)行為遺漏當(dāng)事人，可以增加共同侵權(quán)人為共同被告。若請求不當(dāng)可改變訴訟請求。
第三，當(dāng)事人就自己所陳述的事實(shí)提供證據(jù)不充分，法官通過釋明提示當(dāng)事人補(bǔ)充證據(jù)，但要指出補(bǔ)充證據(jù)的時間限制。 最后，當(dāng)事人認(rèn)為不重要而沒有提出某項(xiàng)法律意見，如果法官認(rèn)為這個法律見解與當(dāng)事人利害關(guān)系重大，可以通過釋明給與當(dāng)事人陳述意見的機(jī)會。
可以根據(jù)釋明提示當(dāng)事人根據(jù)哪項(xiàng)法律哪個條文要求賠償，使雙方當(dāng)事人對本案適用的法律、法律條文以及它的適用范圍、構(gòu)成要件都進(jìn)行充分的討論。原告的訴訟請求中提出本案構(gòu)成違約適用哪一個條文不清楚，是根據(jù)94條行使法定解除權(quán)并要求損害賠償，還是根據(jù)107條要求追究違約責(zé)任，可以提示加以明確。
本案在不在這個法律條文適用之內(nèi)？符合不符合法律的違約的構(gòu)成要件、侵權(quán)的構(gòu)成要件？這就是按照發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的民訴法關(guān)于釋明的規(guī)定，我們分析總結(jié)的法官的釋明事項(xiàng)：事實(shí)、法律關(guān)系外加對法律的理解觀點(diǎn)。 浙江省高級人民法院在規(guī)范法官釋明方面有一個規(guī)定,它規(guī)定了法官進(jìn)行釋明的三項(xiàng)基本原則（非常重要）。
第一，法官釋明應(yīng)當(dāng)合法、公開、中立、適度有利于訴訟，這里特別提到了中立，不能單獨(dú)偏向一方。第二，釋明的內(nèi)容一般限于闡釋法律規(guī)定以及與訴訟相關(guān)的事項(xiàng)，但不得違反辨認(rèn)原則和處分原則，不得涉及當(dāng)事人的權(quán)利行使問題。
第三，法官不得幫助當(dāng)事人提出權(quán)利抗辯事由和辯論理由，不能問當(dāng)事人訴訟時效是否已滿、有沒有不可抗力、是否要求免責(zé)。浙江高院對釋明的規(guī)定非常準(zhǔn)確。
我們可以看到，浙江高院將釋明分為四類：程序事項(xiàng)的釋明，包括訴訟風(fēng)險(xiǎn)、享有的訴訟權(quán)利等；訴訟請求及法律問題的釋明；事實(shí)和證據(jù)問題的釋明，即舉證責(zé)任的分配；最后，則是裁判的釋明，判決以后告訴你是否上訴、應(yīng)當(dāng)何時上訴、到哪里上訴等等。
對于這四類，實(shí)際上第一類跟第四類不是真正的法官釋明，它是程序上必須履行的義務(wù)。唯有第二類跟第三類才是訴訟法上真正的釋明。 我們先看浙江高院關(guān)于釋明的第二類劃分，它規(guī)定的很清楚。
第一，對當(dāng)事人提出的訴訟請求不明確、不充分、不正確的，法官可以要求當(dāng)事人就訴訟請求具體內(nèi)容進(jìn)行說明。第二，當(dāng)事人主張法律關(guān)系的 性質(zhì)和民事行為的效力與法院根據(jù)案件事實(shí)所做出的認(rèn)定不一致的，法官應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人是否變更訴訟請求。
第三，當(dāng)事人主張法律關(guān)系性質(zhì)和民事行為的效力明顯有誤，法官可以視情況及時告訴他予以釋明。第四，當(dāng)事人的請求權(quán)不明確或者存在競合的情形，法官應(yīng)當(dāng)告訴當(dāng)事人予以明確或做出選擇，要說清楚究竟是根據(jù)哪個條文，最終是根據(jù)合同關(guān)系追究違約責(zé)任，還是根據(jù)侵權(quán)法追究侵權(quán)責(zé)任；還有根據(jù)《合同法》的122條規(guī)定，這個案件可能既符合違約責(zé)任的構(gòu)成要件，又符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，在發(fā)生違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合的情況下，法官可以告知其明確選擇。
第五，當(dāng)事人的訴辯意見不明確或者自相矛盾，庭上辯論的時候你來我往，前后說的不一致，法官可以要求當(dāng)事人說清楚；有時候辯論到最后，法官會歸納一下原告或者被告的意見的幾個要點(diǎn)，使其確認(rèn)明確訴辯中的意見，然后作為裁判的根據(jù)。
第六，當(dāng)事人對法律用語、法律概念以及相關(guān)的事項(xiàng)不能理解或者表示疑惑，法官應(yīng)當(dāng)隨時予以說明；如代位權(quán)是什么意思，什么是撤銷權(quán)，什么是交易習(xí)慣，對于這些法律概念的理解法官應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人。這是浙江高院關(guān)于訴訟事實(shí)及請求釋明的范圍。
所以我們可以認(rèn)為，浙江高院的規(guī)定還是符合釋明的法律意義，也符合發(fā)達(dá)國家和地區(qū)關(guān)于釋明的規(guī)定。 但是遺憾的是，最高法院對于違約金的調(diào)整問題上完全不符合浙江高院的這個釋明，它直接對當(dāng)事人的權(quán)利納入釋明的范圍。
關(guān)于違約金的調(diào)整問題，早些時候最高法院說可以釋明。表示可以釋明是09年的《審判民商事合同案件的指導(dǎo)意見》，這個指導(dǎo)意見說現(xiàn)階段國內(nèi)宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境惡化，為了減輕當(dāng)事人的訴訟費(fèi)，妥善解決違約金的糾紛，違約方以合同不成立、合同無效、合同未生效或者不構(gòu)成違約進(jìn)行免責(zé)抗辯，而未提出違約金調(diào)整請求的，人民法院可以就當(dāng)事人是否需要主張違約金過高問題進(jìn)行釋明。
這是將違約金的調(diào)整納入釋明的范圍。但是這個指導(dǎo)意見它沒有說“應(yīng)當(dāng)釋明”，只是說“可以釋明”，看來它是把釋明當(dāng)作法官的權(quán)利來理解的。這是第一種釋明權(quán)的觀點(diǎn)。根據(jù)這個釋明權(quán)，法官如果沒有注意到案件當(dāng)中違約金過高的事實(shí)，當(dāng)然不作出釋明。
最后，如果這個案件進(jìn)入二審，查明違約金過高，一審時沒進(jìn)行釋明也不構(gòu)成錯判。因?yàn)獒屆鞅欢ㄐ詾榉ü俚臋?quán)利，釋明與否完全是法官的權(quán)利。而我們現(xiàn)在卻看到《買賣合同解釋》把“可以釋明”改為“應(yīng)當(dāng)釋明”?！顿I賣合同解釋》的起草人代表最高法院的立場。
最高法院在《買賣合同解釋》當(dāng)中把法官釋明的性質(zhì)改為義務(wù)，將釋明的權(quán)利說改為義務(wù)說，而一旦將釋明定性為法官的義務(wù)的話，問題就嚴(yán)重了，因?yàn)榉ü俦仨氠屆?，沒有裁量自由。
這就是說，在具體案件當(dāng)中被告即使沒有要求調(diào)整違約金，法官也應(yīng)當(dāng)釋明，問其要不要求調(diào)整違約金。如果法官沒有釋明，他就違反程序法的規(guī)范，因而這個判決在程序上也就是錯誤的。
如果這種情況發(fā)生在一審中，單憑這一點(diǎn)就可以構(gòu)成上述的理由，按照道理，法官應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。當(dāng)然，究竟承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任還值得考慮。
最高法院把違約調(diào)整納入釋明范圍是值得斟酌的。我認(rèn)為這不合適，它應(yīng)該不屬于釋明的范圍。按照發(fā)達(dá)國家的民事法律規(guī)定、按照民訴法官關(guān)于釋明的范圍理論、按照浙江高院關(guān)于釋明的明確規(guī)定，（原則的規(guī)定和釋明事項(xiàng)的規(guī)定）調(diào)整違約金都不屬于釋明的范圍，而最高人民法院的規(guī)定卻把它納入釋明的范圍，并把原來說的“可以釋明”改為“應(yīng)當(dāng)釋明”，我認(rèn)為這是值得斟酌。
再說了，這在司法解釋的政策評估上也是有失平衡的。如果說減少違約金僅僅是減輕被告的責(zé)任，那與訴訟時效經(jīng)過、不可抗力免責(zé)這些完全免除被告的責(zé)任比較起來，調(diào)整違約金顯然較輕。
如果這種比較輕的都可以釋明，而訴訟時效經(jīng)過這種嚴(yán)重的卻不釋明，這在司法解釋的政策判斷上顯失平衡。按照把調(diào)整違約金納入釋明的思路，訴訟時效經(jīng)過更應(yīng)該釋明，不可抗力免責(zé)也應(yīng)該釋明，那當(dāng)事人合同上規(guī)定的免責(zé)條款、有法定免責(zé)事由更應(yīng)該釋明，這樣的話就必然導(dǎo)致我們的訴訟、我們的法院的裁判嚴(yán)重的倒退。所以，關(guān)于釋明的這個解釋是錯誤的，不應(yīng)該把調(diào)整違約金納入釋明的范圍！
這樣，假設(shè)一個問題，如果在訂立合同過程中，一方當(dāng)事人利用自己的優(yōu)勢故意違背誠實(shí)信用原則定一個很高的違約金，損害了對方的權(quán)益，這種情況該怎么辦呢？當(dāng)事人沒有主張，也不讓釋明，這種情況難道公正嗎？
假如真的在訴訟當(dāng)中發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人約定的違約金是有意違背誠實(shí)信用原則，通過訂立過高的違約金損害對方的利益，當(dāng)事人沒有主張申請，我們可以通過什么樣的辦法解決？我們可以通過直接適用誠實(shí)信用原則予以解決！
除此之外，我們還可以考慮根據(jù)《合同法》第53條關(guān)于合同訂立時顯示公平這個規(guī)則，法庭直接根據(jù)該條款宣布違約金的規(guī)定無效。為什么無效？法律行為既可以因違背誠實(shí)信用原則無效，也可以根據(jù)53條顯示公平的規(guī)則將其認(rèn)定為無效，然后再要求當(dāng)事人做出損害賠償（而不按違約金條款進(jìn)行賠償）。
所以，我認(rèn)為用這樣的方法解決沒有什么風(fēng)險(xiǎn)。 四、違約責(zé)任的過失相抵問題 下面我要講這個解釋中的最后一個問題，特就是違約責(zé)任的過失相抵規(guī)則。
《買賣合同解釋》第30條新創(chuàng)了過失相抵規(guī)則，即買賣合同當(dāng)事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發(fā)生也有過錯，違約方主張扣減相應(yīng)的損失賠償額的人民法院應(yīng)予支持。
簡單說，這就是違約責(zé)任得過失相抵，因?yàn)槭芎Ψ綄p害的發(fā)生也有過失，因此減少違約方的賠償責(zé)任。要評論這個解釋規(guī)則，也要考察一下發(fā)達(dá)國家和地區(qū)以及國際公約、國際慣例是如何對待違約責(zé)任的過失相抵的。
法國民法典、瑞士債務(wù)法根本沒有規(guī)定違約責(zé)任的過失相抵。德國、意大利、日本、荷蘭以及我國臺灣的“民法典”規(guī)定了違約責(zé)任的過失相抵。當(dāng)然他們規(guī)定的過失相抵的范圍有所不同，有的規(guī)定是損害的發(fā)生，有的是損害的發(fā)生與擴(kuò)大。
這是一部分大陸法系國家規(guī)定了過失責(zé)任相抵。我們再觀察一下英美法。英美法上的過失相抵規(guī)則僅僅適用于侵權(quán)責(zé)任，不適用于違約責(zé)任。英美法之所以不承認(rèn)過失相抵責(zé)任，它的根據(jù)在于，違約與過錯無關(guān)，甚至進(jìn)一步認(rèn)為，當(dāng)事人有訂立合同自由，也有違反合同的自由。
北京大學(xué)的葛云松教授翻譯了美國合同法權(quán)威范斯沃思的《美國合同法》這本書（范斯沃斯前幾年去世了，他是著名的合同法專家）。在葛云松教授翻譯的這本書中，專門討論了違約自由。
范斯沃斯首先引述了他的前輩赫伍斯的觀點(diǎn)，合同當(dāng)事人只有兩個選擇，或者履行合同，或者支付損害賠償，這都是他的自由。他只要選擇了賠償損失，承擔(dān)了損害賠償，他就沒有過錯。
換句話說，合同當(dāng)事人只是在這兩種選擇方式中選擇其一，與過錯完全沒有關(guān)系。在這之后，范斯沃斯作出總結(jié)，他說與著名的締約自由一樣，也應(yīng)當(dāng)有相當(dāng)程度的違約自由。
在英美法看來訂立合同固然有自由，違反合同也有自由。違反合同承擔(dān)違約責(zé)任，與過錯沒有關(guān)系，英美法的這個理論也被稱為客觀主義（有的同學(xué)有興趣的話可以作為碩士論文、博士論文來研究，它和大陸法截然不同！）。
既然在英美法上違約與過錯無關(guān)，那當(dāng)然不存在過失相抵。既然違約都不是過錯，那受害人哪里還有過錯呢？這就是英美法上不承認(rèn)違約責(zé)任的過失相抵的基本理由。
我們中國長期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，沒有真正的合同法理論，我們1978年改革開放，第一個合同法是1981年的《經(jīng)濟(jì)合同法》，它是按照前蘇聯(lián)的民法理論來制定的，沒有涉及到過失相抵的問題。
85年的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》就不同了，它是由外經(jīng)貿(mào)部起草的，當(dāng)時我們中國剛好加入了《聯(lián)合國國際貨物銷售公約》（《維也納公約》），外經(jīng)貿(mào)部起草《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的時候詳細(xì)參照了該公約的相關(guān)條款?！毒S也納公約》是不承認(rèn)過失相抵的，那在發(fā)生違約之后怎么協(xié)調(diào)違約方與對方之間的利害關(guān)系呢？
因違約造成巨大損失是不是都應(yīng)該讓違約方賠呢？法庭究竟應(yīng)該怎樣協(xié)調(diào)當(dāng)事人之間的利害關(guān)系？《維也納公約》中有兩個規(guī)則，即所謂的減損規(guī)則和不可預(yù)見規(guī)則?！毒S也納公約》第77條規(guī)定減損規(guī)則，即一方違約的時候，對方應(yīng)采取必要的措施以避免損失的擴(kuò)大。如果對方?jīng)]有采取措施避免損失擴(kuò)大，那就無權(quán)對擴(kuò)大的損失要求賠償。
“減損規(guī)則”直接規(guī)定了一方造成損失，對方有采取措施避免損失擴(kuò)大的義務(wù)，如果守約方?jīng)]有履行這個義務(wù)，違約方對于擴(kuò)大的損失就不承擔(dān)責(zé)任。第二個是不可預(yù)見規(guī)則，如果最后造成的損失超出了當(dāng)事人訂立合同的時候可預(yù)見的，法庭可以把損害賠償金減少到一個合理的金額。
大陸法系的合同法用過失相抵規(guī)則來協(xié)調(diào)當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，而與之相對，英美法和《聯(lián)合國國際貨物銷售公約》不承認(rèn)過失相抵，它們用減損規(guī)則和不可預(yù)見規(guī)則來發(fā)揮同樣的作用。公約有明確的規(guī)定，我們《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》完全參照這個規(guī)定，《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第22條規(guī)定減損規(guī)則，即當(dāng)事人一方因另一方違反合同受到損失的應(yīng)及時采取適當(dāng)措施防止損失擴(kuò)大，沒有及時采取措施致使損失擴(kuò)大的無權(quán)就擴(kuò)大的損失要求損害賠償。我們的《涉外經(jīng)濟(jì)法合同法》第19條還規(guī)定了不可預(yù)見規(guī)則。
1986年《民法通則》的制定也完全參照了《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》?！睹穹ㄍ▌t》把違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任合為一章，稱為民事責(zé)任，設(shè)三節(jié)；第一節(jié)，一般規(guī)定，第二節(jié)，違約責(zé)任，第三節(jié)，侵權(quán)責(zé)任。假設(shè)《民法通則》制定的時候承認(rèn)違約責(zé)任的過失相抵，那它可以有兩種安排。
第一安排在第一節(jié)關(guān)于民事責(zé)任的一般規(guī)定當(dāng)中，這樣可以對違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任同時適用過失相抵。它也可以采用另外一種安排方式，也就是在在第二節(jié)違約責(zé)任當(dāng)中規(guī)定過失相抵，在第三節(jié)侵權(quán)責(zé)任當(dāng)中也規(guī)定過失相抵。
我們可以看到，最后《民法通則》第一節(jié)沒有規(guī)定過失相抵，第二節(jié)違約責(zé)任沒有規(guī)定過失相抵，僅僅在第三節(jié)侵權(quán)責(zé)任當(dāng)中規(guī)定了過失相抵。由此可見，我們《民法通則》堅(jiān)持了《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的立場，堅(jiān)持了《維也納公約》的立場，它不承認(rèn)過失相抵，而用減損規(guī)則和不可預(yù)見規(guī)則來發(fā)揮同樣的作用。
前面提到了由十二個得單位民法學(xué)者來共同起草《合同法》，當(dāng)時民法學(xué)者覺得《合同法》上違約責(zé)任還是應(yīng)該像大陸法一樣規(guī)定過失相抵，因此在十二個單位起草的《合同法》草案上規(guī)定了過失相抵。
《草案》的第152條規(guī)定，對于損失的發(fā)生和擴(kuò)大，受害方有過錯的可以減輕或者免除違約方的賠償責(zé)任，嚴(yán)格的按照德國的方案規(guī)定了過失相抵規(guī)則。學(xué)者的方案立法機(jī)關(guān)能不能同意呢？
它和《民法通則》和《涉外經(jīng)濟(jì)法合同法》的立場不一致，法工委的同志感到為難，這個時候剛好出現(xiàn)了一個折中方案。當(dāng)時的《國際商事合同通則》提供了一個解決方案，叫做并行規(guī)定過失相抵規(guī)則和減損規(guī)則。
《國際商事合同通則》的起草人和《維也納公約》差不多，有大陸法的學(xué)者也有英美法的學(xué)者，在《維也納公約》制定的時候，大陸法的學(xué)者沒有斗過英美法的學(xué)者，英美法學(xué)者堅(jiān)持英美法的立場，不承認(rèn)過失相抵。
但是在《國際商事合同通則》制定的時候采取了既規(guī)定過失相抵也規(guī)定減損規(guī)則。中國的學(xué)者要求規(guī)定過失相抵規(guī)則，《民法通則》不承認(rèn)過實(shí)相抵，此時的折中方案起了作用，它正好為法工委提供了一個方便。
1997年法工委擬定的的三個征求意見稿都采取了折中方案，同時規(guī)定過失相抵和減損規(guī)則，但是98年又將過失相抵刪掉，回到《民法通則》的立場，不承認(rèn)過失相抵規(guī)則，只規(guī)定減損規(guī)則和不可預(yù)見規(guī)則。
從這個過程中可以看出，我們的《合同法》不規(guī)定過失相抵不是偶然的，它經(jīng)歷過這樣一個曲折的否定、肯定、再否定的權(quán)衡斟酌的過程。最后將它刪掉，不能說《合同法》未規(guī)定過失相抵，構(gòu)成法律漏洞，因?yàn)樗橇⒎C(jī)關(guān)有意為之的。
不承認(rèn)過失相抵，首先從違約的三種形態(tài)，即遲延履行、不履行、瑕疵履行來看。遲延履行、拒絕履行給對方造成損失，與對方的過錯有什么關(guān)系呢？到時候不交貨、不付款與對方過錯沒什么關(guān)系！
瑕疵履行的損失表現(xiàn)為質(zhì)量不合格的、標(biāo)的物價值的減少，與對方的過錯也沒有關(guān)系；而在瑕疵履行的標(biāo)的物因質(zhì)量不合格造成對方人身損害的情況下，可能與對方的過失有關(guān)。那這個時候我們應(yīng)不應(yīng)該減輕違約方的賠償責(zé)任呢？
舉一個例子，當(dāng)時剛好在北京發(fā)生了一個案件。當(dāng)時的汽車安全氣囊還不普及，只有少數(shù)高檔汽車安裝了安全氣囊，買受人特意買了價格較貴有安全氣囊的豐田汽車。
有一天駕駛這個汽車在清華大學(xué)南墻外行駛的時候，突然撞到清華大學(xué)的墻上，撞了一個三米的大洞，汽車的三分之一進(jìn)了清華大學(xué)的校門，但這個氣囊卻沒有打開，導(dǎo)致車主面部發(fā)生損害。
這個案件剛好就符合受害人對于損害的發(fā)生有過失，能不能減輕違約方豐田汽車制造商的賠償責(zé)任呢？按照《合同法》當(dāng)然不能！這就是中國的《合同法》為什么不規(guī)定過失相抵的原因。
另外還有一個理由，是《國際商事合同通則》規(guī)定過失相抵規(guī)則的舉例不當(dāng)。最后，如果我們的《合同法》不規(guī)定過失相抵也沒有什么害處，我們可以運(yùn)用減損規(guī)則和不可預(yù)見規(guī)則來發(fā)揮了同樣的作用，并且這兩個規(guī)則易于操作，不必去考慮當(dāng)事人有沒有過錯。
而過失相抵卻一定要去考慮原告有沒有過錯。減損規(guī)則和不可預(yù)見規(guī)則在實(shí)踐中便于操作，可以使當(dāng)事人的利害關(guān)系達(dá)到平衡，從而形成比較公平的判決。
從這個分析可以看到，《合同法》不規(guī)定過失相抵規(guī)則絕不是法律的漏洞，最高法院通過解釋創(chuàng)設(shè)的過失相抵規(guī)則違背了《合同法》的規(guī)范精神。 以上是我對最高法院《買賣合同解釋》做了個解讀和評論，其中包含了一些批評的意見。這些意見僅供老師和同學(xué)們參考。謝謝。
|社科大師| ID：shekedashi
聯(lián)系客服
