作者石先廣，上海勞達(dá)律師事務(wù)所。
編者按：與勞動(dòng)法相比，勞動(dòng)合同法對(duì)試用期的標(biāo)準(zhǔn)大幅度提高。表現(xiàn)在，1、試用期與合同期掛鉤，違法約定試用期的要按滿月工資支付賠償金；2、試用期內(nèi)工資標(biāo)準(zhǔn)不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)；3、違法解除試用期合同，要么是違法解除賠償金，要么是繼續(xù)履行的法律后果。用人單位必須得小心了。
【案例1】
某公司打出招聘廣告，其中外貿(mào)業(yè)務(wù)員一職的應(yīng)聘條件為：大學(xué)本科畢業(yè)，英語過六級(jí)，女性，28歲以上，有3年以上工作經(jīng)驗(yàn)，無刑事犯罪記錄。謝某看到后就去應(yīng)聘該職位，并順利通過了面試；入職后雙方簽訂了3年期限的勞動(dòng)合同，試用期為3個(gè)月。
在工作中，公司發(fā)現(xiàn)謝某的英語口語能力不足，無法流利用英語與客戶交流，由此認(rèn)為謝某無法勝任目前的工作崗位。在試用2個(gè)月后，公司以不符合錄用條件為由與其解除了勞動(dòng)合同。謝某認(rèn)為自己符合招聘廣告上的全部條件，公司的做法沒有依據(jù)，遂申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。
勞動(dòng)仲裁委員會(huì)認(rèn)為，公司認(rèn)為謝某不符合錄用條件，但并沒有證據(jù)證明謝某不符合錄用條件的具體情況，相反，根據(jù)公司的招聘廣告，謝某是完全符合錄用條件的，遂支持了謝某的請(qǐng)求。
【案例2】
某公司打出招聘廣告招聘車工，錄用條件中有一條硬性指標(biāo)是：具備二級(jí)車工的技術(shù)水平?？吹秸衅笍V告后，馬某前去應(yīng)聘并順利通過面試進(jìn)入該公司，雙方簽定了3年期限的勞動(dòng)合同，約定試用期是4個(gè)月。
在工作中，公司發(fā)現(xiàn)馬某的工作能力不足以勝任目前的工作崗位，于是，在試用期滿后的第一天，公司組織考核組對(duì)馬某進(jìn)行了考核，考核結(jié)果是馬某的技術(shù)水平達(dá)不到二級(jí)車工的水準(zhǔn)。第二天，公司以馬某不符合錄用條件為由與馬某解除了勞動(dòng)合同。馬某不服，認(rèn)為該公司是在試用期滿后才對(duì)他進(jìn)行考核的，此時(shí)，已超過試用期限了，公司無權(quán)以試用期不符合錄用條件為由辭退他。隨后他申請(qǐng)了勞動(dòng)仲裁，要求公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金。最終，勞動(dòng)仲裁委員會(huì)支持了馬某的主張。
【案例點(diǎn)評(píng)】
上述兩個(gè)案例折射出的是試用期員工管理問題。人才流動(dòng)是勞動(dòng)力市場(chǎng)常見現(xiàn)象，企業(yè)在招聘新員工時(shí)如果不能妥善地對(duì)待新員工的試用期，企業(yè)將會(huì)麻煩不斷，而且一旦因試用期產(chǎn)生糾紛，敗訴方也往往會(huì)是用人單位。有關(guān)試用期的問題，是一個(gè)看似簡(jiǎn)單而又復(fù)雜的問題。對(duì)此，我們這期選取了試用期員工管理的典型案例，以案說法形式就試用期問題進(jìn)行梳理，幫助企業(yè)全面把握試用期員工管理的法律要求。
一、試用期內(nèi)勞動(dòng)關(guān)系的特殊性有哪些
試用期是幾乎每個(gè)企業(yè)招工都會(huì)用到的一個(gè)法律概念，不少企業(yè)HR對(duì)試用期員工管理存在諸多誤區(qū)，如試用期不簽勞動(dòng)合同、試用期不繳納社會(huì)保險(xiǎn)、單獨(dú)簽訂試用期合同、試用期隨意解除勞動(dòng)合同等等。其實(shí)，試用期內(nèi)與試用期屆滿后的勞動(dòng)關(guān)系并無太多區(qū)別，因此，試用期內(nèi)勞動(dòng)合同也應(yīng)當(dāng)及時(shí)簽訂、試用期內(nèi)也應(yīng)當(dāng)繳納社會(huì)保險(xiǎn)、試用期的期限應(yīng)當(dāng)包含在勞動(dòng)合同期限之內(nèi)、試用期解除勞動(dòng)合同也受到法律的嚴(yán)格限制。試用期內(nèi)的勞動(dòng)關(guān)系有哪些特殊性，也是用人單位比較關(guān)心和存在疑惑的問題。筆者認(rèn)為主要體現(xiàn)在以下兩點(diǎn)：
1、雙方解除勞動(dòng)合同的特殊性
根據(jù)法律規(guī)定，在試用期內(nèi)，用人單位可以以不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同，這一解除條件是用人單位在試用期內(nèi)獨(dú)享的，一旦過了試用期，用人單位則不能再用這一條件解除勞動(dòng)合同。除此之外，用人單位在試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同受到嚴(yán)格限制，《勞動(dòng)合同法》第21條規(guī)定，在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說明理由。可見，用人單位在試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同比試用期屆滿解除勞動(dòng)合同要困難得多，用人單位在試用期屆滿解除勞動(dòng)合同除可以利用《勞動(dòng)合同法》第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)外，還可以利用《勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)和第四十一條。
相比而言，勞動(dòng)者在試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同并無太多限制，勞動(dòng)者在試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同則不需要理由，提前3天通知用人單位即可。
2、試用期工資的特殊性
試用期員工的工資可不與同崗位其他員工執(zhí)行同工同酬待遇，工資可以相對(duì)較低，但不得低于同崗位最低檔或勞動(dòng)合同約定工資的80%，并不得低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。
除上述兩點(diǎn)特殊性之外，試用期內(nèi)的勞動(dòng)關(guān)系沒有其他明顯的特點(diǎn)，試用期的員工應(yīng)該與其他員工一樣享有同有的勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件等。
二、如何設(shè)定試用期的錄用條件
1、為什么要設(shè)定錄用條件
用人單位在試用期雖然有解雇員工的便利條件，但必須滿足“證明勞動(dòng)者不符合錄用條件”這一前提條件。如果用人單位無法證明勞動(dòng)者不符合錄用條件，試用期內(nèi)隨意解雇員工一旦涉訴必定面臨敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。因此，如果用人單位僅約定試用期的期限，而未設(shè)定錄用條件，那么試用期的約定就僅具有形式意義，而不具有實(shí)質(zhì)意義。由此可見，設(shè)計(jì)錄用條件，是使試用期具有實(shí)際意義的前提，對(duì)用人單位的用工管理，尤其是試用期內(nèi)解雇不符合要求的員工，具有重要的作用。
勞動(dòng)法中僅僅出現(xiàn)了“錄用條件”這個(gè)名詞，但具體這個(gè)詞的含義是什么，法律并沒有作出界定。一般而言，錄用條件是用人單位根據(jù)本單位生產(chǎn)、工作、經(jīng)營的特點(diǎn)，要求錄用的勞動(dòng)者符合某一職位的具體要求所包括的全部條件。錄用條件是用人單位招收、錄用勞動(dòng)者的最終標(biāo)準(zhǔn)，是用人單位在試用期間用以考察勞動(dòng)者的依據(jù)。
在實(shí)踐中，不少HR常?；煜浻脳l件與招聘條件，認(rèn)為刊登招聘廣告中的條件就是錄用條件。其實(shí)不然，招聘條件與錄用條件是有明確區(qū)別的：
首先，作用不同。招聘條件是進(jìn)行第一次簡(jiǎn)歷篩選的基本門檻，它僅僅是用人單位在招聘時(shí)選擇候選人的最低要求，如大學(xué)本科以上學(xué)歷、三年以上工作經(jīng)驗(yàn)等等。錄用條件是用人單位最終決定要錄用該員工，對(duì)其應(yīng)具備的條件的要求。當(dāng)然，招聘條件與錄用條件兩者有重合的部分，但并不完全一致。
其次，設(shè)計(jì)要求不同。招聘條件的撰寫應(yīng)當(dāng)相對(duì)簡(jiǎn)單，以吸引更多的求職者來應(yīng)聘。而錄用條件則應(yīng)盡量嚴(yán)密、完善，要更具可操作性。
最后，法律意義不同。招聘條件只是用人單位招聘環(huán)節(jié)的文件，法律意義不大。而錄用條件則可以用作解雇試用期員工的依據(jù)。當(dāng)然，在員工簡(jiǎn)歷內(nèi)容存在造假情形的，用人單位錄用后發(fā)現(xiàn)的，即便沒有錄用條件，招聘條件可以用作解雇員工的證據(jù)。也就說在這種情況下，招聘條件是有意義的。
需要指出的是，如果用人單位在招聘錄用員工的過程中只明確了招聘條件而未設(shè)定錄用條件，在試用期解雇員工發(fā)生糾紛時(shí)，也可以將招聘條件作為錄用條件使用，但一般作用不大，因?yàn)橛萌藛挝讳浻玫膯T工肯定符合當(dāng)初設(shè)定的招聘條件，否則，用人單位不可能錄用該員工。
由以上分析可見，上述案例一就是一起典型的公司只簡(jiǎn)單設(shè)計(jì)了招聘條件而未詳細(xì)設(shè)定錄用條件，在解雇員工時(shí)招聘條件被員工和勞動(dòng)仲裁視為錄用條件，最終導(dǎo)致公司敗訴的案件。試想，如果該公司在錄用該員工時(shí)，明確并細(xì)化錄用條件，在錄用條件中對(duì)外語口語作出具體要求的話，本案的結(jié)果就會(huì)完全相反。
2、設(shè)定錄用條件應(yīng)注意哪些問題
以上分析了錄用條件的重要意義，那么究竟該如何設(shè)定錄用條件呢？關(guān)于錄用條件的設(shè)定，我國法律沒有明確、具體的限定。錄用條件一般由用人單位在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定或公序良俗的前提下自主設(shè)定。用人單位在設(shè)定錄用條件時(shí)，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：
首先，不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。雖然我國法律對(duì)用人單位設(shè)定錄用條件沒有具體的限制，但對(duì)招聘勞動(dòng)者卻有相應(yīng)的要求。其中最基本的要求就是用人單位招用勞動(dòng)者時(shí)不能存在歧視規(guī)定。《就業(yè)促進(jìn)法》列舉了這樣五種行為屬于就業(yè)歧視：一是因民族、種族、宗教信仰不同受到的就業(yè)歧視；二是因性別不同受到的就業(yè)歧視；三是因身體殘疾受到的就業(yè)歧視；四是因身患傳染性疾病受到的就業(yè)歧視；五是因出身農(nóng)村受到的就業(yè)歧視。需要提醒的是，這五種就業(yè)歧視是《就業(yè)促進(jìn)法》明令禁止的，但并非意味著除這五類歧視之外的其他歧視就不受法律約束。因?yàn)?，我國的《憲法》和《勞?dòng)法》中均有勞動(dòng)者享有平等就業(yè)權(quán)的規(guī)定。因此，用人單位在設(shè)定錄用條件時(shí)應(yīng)注意掌握就業(yè)歧視與合理的限制或選擇勞動(dòng)者權(quán)利之間的度。錄用條件的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)定為底線，特別要注意法律關(guān)于未婚未育等侵權(quán)性的條件或乙肝病毒攜帶者等就業(yè)歧視的規(guī)定。如果一些行業(yè)或崗位對(duì)勞動(dòng)者健康、身高、相貌、性別等有特殊要求，只有該行業(yè)或崗位特點(diǎn)所必需的，才是正當(dāng)?shù)臈l件，不視為侵權(quán)或就業(yè)歧視，否則，就有違法的可能。
其次，“共性”與“個(gè)性”相結(jié)合。所謂“共性”，是指不會(huì)因?yàn)閸徫换蛐袠I(yè)的特殊性而失去其合理性的條件。比如用人單位對(duì)所招聘員工的年齡要求、身體要求、態(tài)度要求、品質(zhì)要求等總的要求均可以作為“共性”的錄用條件。
所謂“個(gè)性”，是指特有的、僅對(duì)部分崗位或行業(yè)才有意義的條件。比如學(xué)歷學(xué)位、工作經(jīng)歷、技術(shù)職稱或資格、外語水平等資質(zhì)要求；招聘崗位的工作能力要求、業(yè)績(jī)指標(biāo)要求等。
第三，“硬”指標(biāo)與“軟”指標(biāo)相結(jié)合。所謂“硬”指標(biāo)，是指那些可以通過自然規(guī)律、社會(huì)規(guī)律或其他客觀標(biāo)準(zhǔn)予以明確判斷的條件，比如人的視力、聽力以及是否患有傳染性疾病等或者是否具備一定學(xué)歷、學(xué)位、專業(yè)、職業(yè)資格證書等；再如銷售人員的銷售指標(biāo)、翻譯人員的差錯(cuò)率等。由于這些“硬”性的條件比較直觀，很容易確定和判斷，因此，在把這些條件規(guī)定為錄用條件時(shí)，自然就具備了可操作性。“硬”指標(biāo)在錄用條件設(shè)計(jì)中固然重要，但是有時(shí)候它卻無法涵蓋一個(gè)崗位錄用條件的全部。因此，企業(yè)在設(shè)計(jì)“硬”指標(biāo)的同時(shí)往往要規(guī)定一些“軟”指標(biāo)。比如，很多企業(yè)把“誠實(shí)信用”、“符合崗位技能要求”、“團(tuán)隊(duì)合作意識(shí)”等內(nèi)容作為錄用條件來予以規(guī)定。但是，由于“軟”指標(biāo)的錄用條件往往無法通過一種公認(rèn)的或客觀的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判斷，從而使其可操作性大大降低。為了解決這一問題，可以采用如下兩種做法：
一是將“軟”指標(biāo)和“硬”指標(biāo)聯(lián)系起來，用“硬”指標(biāo)來證明“軟”指標(biāo)。以“誠實(shí)信用”這條“軟”性錄用條件為例，可以要求被錄用人員在入職時(shí)填寫詳細(xì)的人事資料，其中就包括了很多可以判斷的“硬”性內(nèi)容，例如學(xué)歷、學(xué)位、民族、家庭住址、工作經(jīng)歷、工作年限等等；在被錄用人員填寫完畢后，要附帶簽署一份誠信聲明，以確認(rèn)其所填寫的信息真實(shí)、準(zhǔn)確、無誤；同時(shí)，還得要求被錄用人員在其提交的各種書面文字材料（身份證復(fù)印件、各類證書復(fù)印件、個(gè)人簡(jiǎn)歷、與原單位解除勞動(dòng)關(guān)系的證明等）上寫上“本復(fù)印件與原件一致”或“本材料內(nèi)容真實(shí)、有效”等字樣并親筆簽名確認(rèn)。這樣，如果一旦發(fā)現(xiàn)被錄用人員所填寫或提交的信息、材料不實(shí)，則即可使用上述材料來證明其不符合“誠實(shí)信用”的錄用條件。從而，可以使“誠實(shí)信用”這條“軟”性條件具備可操作性。
二是建立完善的考核制度體系，把“軟”指標(biāo)和考核相配套。完善的考核制度體系應(yīng)當(dāng)包括：考核機(jī)構(gòu)的設(shè)立，考核項(xiàng)目及所占權(quán)重，考核的程序和方式，考核等級(jí)、結(jié)果及其對(duì)勞動(dòng)者利益的影響程度等等。需要注意的是，該考核制度的制定必須要經(jīng)過法定的民主程序。在考核制度的制定中，企業(yè)可以把“軟”性錄用條件的衡量標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定在考核制度中，無法量化的考核可規(guī)定采用考評(píng)的方式做出評(píng)語。做出評(píng)語的考評(píng)結(jié)果應(yīng)當(dāng)及時(shí)發(fā)送給被考評(píng)的員工，由員工對(duì)考評(píng)結(jié)果進(jìn)行簽字確認(rèn)（如果員工不簽字的，應(yīng)通過其他方式送達(dá)給勞動(dòng)者，并做好證據(jù)固定工作）。
三、如何運(yùn)用錄用條件管理試用期員工
上述案例二中該公司其實(shí)已經(jīng)設(shè)定了較為明確的錄用條件，并且規(guī)定了硬性指標(biāo)——二級(jí)車工技術(shù)水平，但最終卻落得個(gè)敗訴的下場(chǎng)，而其敗訴的關(guān)鍵點(diǎn)就是錄用條件運(yùn)用環(huán)節(jié)出現(xiàn)了問題。依據(jù)原勞動(dòng)部辦公廳《對(duì)〈關(guān)于如何確定試用期內(nèi)不符合錄用條件可以解除勞動(dòng)合同的請(qǐng)示〉的復(fù)函》的規(guī)定：對(duì)試用期內(nèi)不符合錄用條件的勞動(dòng)者，企業(yè)可以解除勞動(dòng)合同；若超過試用期，則企業(yè)不能以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同。因此，用人單位解除勞動(dòng)合同通知書應(yīng)該在試用期內(nèi)作出，解除通知書中要說明理由并在試用期內(nèi)交勞動(dòng)者簽收。否則，用人單位超出試用期限作出的解除勞動(dòng)合同的決定將不具有法律效力。
由此可見，設(shè)定完錄用條件，并非就萬事大吉了，要想使錄用條件發(fā)揮應(yīng)有的作用，用人單位還需注意錄用條件運(yùn)用的法律要求。這些要求具體體現(xiàn)在如下三個(gè)方面：
1、事先與勞動(dòng)者確認(rèn)錄用條件
用人單位設(shè)定好錄用條件后，還需要事先將錄用條件公示或告知員工，也就是要首先讓員工知道自己所從事崗位的錄用條件，否則，即便事先設(shè)定了完備的錄用條件，若未事先告知員工，事后發(fā)生糾紛也無濟(jì)于事。那么，錄用條件如何進(jìn)行公示呢？方法有這樣幾種：首先，通過招聘公告來公示，并采取一定方式予以固定，以便為訴訟保留證據(jù)；其次，錄用員工時(shí)向其明示錄用條件，并要求員工簽字確認(rèn)；再次，勞動(dòng)關(guān)系建立以前，通過發(fā)送聘用函的方式向員工明示錄用條件，并要求其簽字確認(rèn)；還有，在勞動(dòng)合同中明確約定錄用條件或不符合錄用條件的情形等。
2、加強(qiáng)試用期考核
錄用條件明確并向勞動(dòng)者公示后，接下來就要進(jìn)行試用期的考核，這是試用期員工管理的重點(diǎn)和關(guān)鍵工作。用人單位要解除試用員工的勞動(dòng)合同，舉證責(zé)任在用人單位，即要拿出證據(jù)證明員工不符合錄用條件，而不能只憑自己的感覺來評(píng)判員工是否符合錄用條件。而要證明員工不符合錄用條件，需要以考核結(jié)果為依據(jù)。由此可見，試用期員工管理除了事先要設(shè)定完備的錄用條件外，還需要加強(qiáng)試用考核制度建設(shè)，如考核組織的設(shè)立、考核的內(nèi)容、程序、方式等均需要建立和完善。當(dāng)然，還有一點(diǎn)需要注意的是，考核一定要圍繞事先設(shè)定的錄用條件來進(jìn)行。
3、在試用期之內(nèi)做出是否繼續(xù)聘用的選擇
經(jīng)過試用考核，如果暫時(shí)還難以確定其是否符合錄用條件，則用人單位需要及時(shí)做出選擇：是繼續(xù)留用員工，還是辦理解除勞動(dòng)合同的手續(xù)。此時(shí)，用人單位不能通過延長試用期的辦法，繼續(xù)對(duì)員工進(jìn)行考核。因?yàn)椤安环箱浻脳l件”解除勞動(dòng)合同，僅僅限于在試用期內(nèi)使用，一旦超過試用期，用人單位就不能以此為由解除勞動(dòng)合同了。所以，試用期屆滿之前，用人單位必須對(duì)試用期內(nèi)員工的去留做出選擇，如果難以確定是否完全符合要求，最好按照“從嚴(yán)控制”的原則，找出勞動(dòng)者不符合錄用條件的地方，以不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同。
總而言之，試用期是用人單位用工管理中的一個(gè)普遍問題，其重要性和必要性應(yīng)引起重視，在試用期管理上，在以法為據(jù)的同時(shí)要與管理實(shí)際相結(jié)合，力求創(chuàng)建法理與管理的協(xié)調(diào)與平衡，從而達(dá)到提高用工管理水平，預(yù)防不必要?jiǎng)趧?dòng)爭(zhēng)議的目的。
石先廣律師，上海勞達(dá)律師事務(wù)所副主任，已在法律出版社、中國法制出版社、中國勞動(dòng)和社會(huì)保障出版社等知名出版機(jī)構(gòu)出版勞動(dòng)法與企業(yè)人力資源管理類專著近20本；在全國40余個(gè)城市講授企業(yè)用工管理類系列課程近600場(chǎng)。
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