題問：公司法定代表人越權訂立合同時，“代表行為無效”=“合同無效”？
對九民會紀要公司擔保新規(guī)的兩點異議
作者｜韋劍（上海邦信陽中建中匯律師事務所合伙人，銀行訴訟業(yè)務，微信：rockwei2000）
*本文經作者授權發(fā)布，不代表其供職機構及「高杉LEGAL」立場與觀點，且不作為針對任何個案的法律意見或建議*
摘要：“代表行為無效”不等于“擔保合同無效”。代表行為無效時，讓公司承擔擔保合同無效責任并不妥當：對于非關聯(lián)擔保，債權人不能任意選擇審查股東會決議或董事會決議。
篇首語：對爭議巨大的公司法定代表人違反公司法第16條以公司名義對外提供擔保的效力認定問題，九民會紀要提出了指導意見，試圖一錘定音。然而，在筆者看來，紀要部分內容是否妥當有待商榷，似有進一步探討的必要。
2005年修訂的我國《公司法》第16條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額（第一款）。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議（第二款）。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過（第三款）”。此后至今，《公司法》歷經多次修正，但該規(guī)定維持不變。
在2019年11月14日最高人民法院公開發(fā)布《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）（下稱《九民會紀要》）之前，對于如何認定法定代表人違反《公司法》第16條以公司名義為他人提供擔保所訂立的擔保合同的效力，司法實務中不同法院存在嚴重分歧，甚至同一法院內的不同法官意見也尖銳對立（以最高法院最為典型），導致同案不同判，嚴重影響司法公信力。為統(tǒng)一裁判標準，最高法院在《九民會紀要》第17條至22條中對“公司為他人提供擔?！边M行了規(guī)范。
《九民會紀要》將法定代表人違反《公司法》第16條以公司名義對外提供擔保的行為定性為越權代表固然值得贊同。不過，筆者對于《九民會紀要》公司擔保部分如下兩點規(guī)定的部分內容持保留意見：
第一，第17條規(guī)定：“《公司法》第16條對法定代表人的代表權進行了限制。根據該條規(guī)定，擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關的決議作為授權的基礎和來源。法定代表人未經授權擅自為他人提供擔保的，構成越權代表，人民法院應當根據《合同法》第50條關于法定代表人越權代表的規(guī)定，區(qū)分訂立合同時債權人是否善意分別認定合同效力：債權人善意的，合同有效；反之，合同無效。”
筆者對以上規(guī)定中的“債權人善意的，合同有效；反之，合同無效”有不同意見。
第二，第18條規(guī)定：“公司為公司股東或者實際控制人以外的人提供非關聯(lián)擔保，根據《公司法》第16條的規(guī)定，此時由公司章程規(guī)定是由董事會決議還是股東（大）會決議。無論章程是否對決議機關作出規(guī)定，也無論章程規(guī)定決議機關為董事會還是股東（大）會，根據《民法總則》第61條第3款關于‘法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人’的規(guī)定，只要債權人能夠證明其在訂立擔保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定，就應當認定其構成善意，但公司能夠證明債權人明知公司章程對決議機關有明確規(guī)定的除外。”
筆者對以上規(guī)定中的“無論章程是否對決議機關作出規(guī)定，也無論章程規(guī)定決議機關為董事會還是股東（大）會，只要債權人能夠證明其在訂立擔保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定，就應當認定其構成善意”有不同意見。
筆者對上述規(guī)定有不同意見的理由如下：
一、《合同法》第50條所稱“代表行為有效”不是指法定代表人以法人名義訂立的合同有效。將“代表行為無效”等同于“合同無效”，會導致法律適用錯誤。
1、代表與代理功能相似，應類推適用代理規(guī)則。
代表與代理固然有別，比如，代理只適用于法律行為，而代表可適用于法律行為、事實行為等。此外，法人實在說認為：“代理人系自為意思表示，而其效果歸屬于本人。代表以法人名義所為之行為，系屬本人（法人）的行為。蓋法人無論其為社團或財團，皆不能自為法律行為，須由自然人為之。代表為法人之機關，猶如其手足，其所為的法律行為，即為法人自身所為，當然由法人承受?！保ㄍ鯘设b：《民法總則》，北京大學出版社2009年12月第1版，第417頁）。
然而，正如代理人獨立于被代理人，是不同的法律主體一樣，法定代表人也是獨立于法人的法律主體。代理及代表規(guī)范皆屬于民法上的歸屬規(guī)范，其功能在于“使某人的行為歸屬于他人”（參見前引王澤鑒著《民法總則》第420頁以下）。
德國著名民法學家馮·圖爾（Andreas vonTuhr）先生指出，以法人機關對應自然人身體各器官，錯把比喻當成現(xiàn)實。實際上，董事之于法人，完全不同于手足之于自然人。董事以法人名義實施的行為，本質上依然是董事自己的行為，只不過法律將其效果歸屬于法人而已，而欲要作此歸屬，必須借助代理理論。因此，所謂“機關說”，在法律效果歸屬技術上，與“代理說”其實并無差別。（轉引自朱慶育著《民法總論》，北京大學出版社2016年4月第2版，第463頁）
采法人實在說的王澤鑒先生也認為：“代表與代理的法律性質雖異，功能則相類似，故‘民法’關于代理的規(guī)定得類推適用之。”（前引王澤鑒著《民法總則》第417頁）
朱慶育教授亦主張：“機關與法人之關系與代理人與本人的關系并無不同，亦為代理規(guī)則所規(guī)制?！薄胺ǘù砣擞袡嗳娲矸ㄈ?，地位相當于行為能力欠缺之人的法定代理人?！保ㄇ耙鞈c育著《民法總論》第330頁）
2、法定代表人超越代表權以公司名義訂立合同的法律效果：若代表行為有效，則合同成立；代表行為無效，合同不成立。
本文所論及的法定代表人以公司名義訂立擔保合同問題，是法定代表人以公司名義實施法律行為，故應類推適用代理規(guī)則。
對于代理的法律效果，我國《民法總則》第162規(guī)定：“代理人在代理權限內，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力。”第171條第1款規(guī)定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，未經被代理人追認的，對被代理人不發(fā)生效力。”我國臺灣地區(qū)《民法》第103條規(guī)定：“代理人于代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發(fā)生效力?！?第170條第1項規(guī)定：“無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對于本人不生效力。”
據上述規(guī)定可知，代理規(guī)范僅解決代理人以本人名義所為意思表示是否歸屬本人的問題。代理行為的法律效果是：若代理行為有效，則代理人以本人名義所作出的意思表示歸屬于本人，法律效果等同于本人直接作出意思表示；若代理行為無效，則代理人所作出的意思表示不歸屬于本人，法律效果是本人未向相對人作出意思表示。
故，依據我國《合同法》第50條“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效”并類推適用代理規(guī)定，法定代表人越權以公司名義訂立合同的法律效果是：
若其代表行為有效，則法定代表人以公司名義作出的意思表示歸屬于公司，公司與相對人達成合意，合同成立；若代表行為無效，則法定代表人所作出的意思表示不歸屬公司，公司未向相對人作出意思表示，公司與相對人未達成合意，合同不成立。
3、厘清“代表行為有效”的準確含義，對于正確適用法律，解決法定代表人越權代表問題具有重要實務價值。
對于法定代表人違反《公司法》第16條越權擔保應適用何種法律規(guī)定來認定擔保合同的效力，以及如何確定公司、法定代表人以及相對人的責任，筆者意見與《九民會紀要》存在重大區(qū)別。
（1）《九民會紀要》觀點
《九民會紀要》第17條規(guī)定：“債權人善意的，合同有效；反之，合同無效”。第20條規(guī)定：“擔保合同有效，債權人請求公司承擔擔保責任的，人民法院依法予以支持；擔保合同無效，債權人請求公司承擔擔保責任的，人民法院不予支持，但可以按照擔保法及有關司法解釋關于擔保無效的規(guī)定處理。公司舉證證明債權人明知法定代表人超越權限或者機關決議系偽造或者變造，債權人請求公司承擔合同無效后的民事責任的，人民法院不予支持。”
據案例檢索可知，《九民會紀要》第20條所謂“按照擔保法及有關司法解釋關于擔保無效的規(guī)定處理”，主要是指按照《最高人民法院關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44號，下稱《擔保法解釋》）第7條“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一”來確定公司的民事責任。
典型案例：
最高人民法院在2019年12月13日判決的（2019）最高法民終1524號安通控股股份有限公司與安康營業(yè)信托糾紛二審民事判決書中認為：
“安通公司時任法定代表人郭東澤以安通公司名義與安康簽訂案涉《擔保合同》，該合同上加蓋了安通公司公章并有郭東澤簽名。而且，根據安通公司的公開材料，2017年，即案涉《保證合同》簽署年度，華普天健會計師事務所（特殊普通合伙）經審查安通公司后，出具《2017年度控股股東及其他關聯(lián)方資金占用情況專項審核報告》，明確表示沒有發(fā)現(xiàn)存在上市公司違反章程規(guī)定對外出具擔保的事實。安通公司2017年《內控制度評價報告》中也沒有發(fā)現(xiàn)內控重大缺陷。上述事實證明，安通公司內部管理不規(guī)范，對于案涉《擔保合同》無效，有重大過錯。此外，安康未提交充分有效的證據證明其在簽訂案涉《擔保合同》時對安通公司股東大會決議進行了審查，對于案涉《擔保合同》無效亦存在過錯。依照《最高人民法院關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第7條規(guī)定，綜合考慮雙方當事人過錯和全案情況，安通公司應對郭東澤不能清償在案涉《差補和受讓協(xié)議》項下債務的二分之一向安康承擔賠償責任。”
（2）筆者意見
如相對人善意（不知道也不應當知道法定代表人越權），則構成表見代表，代表行為有效，法定代表人以公司名義作出的意思表示歸屬于公司，公司與相對人達成合意，公司與相對人擔保合同成立。
有澄清必要的是，九民會紀要第17條所稱“債權人善意的，合同有效”不能成立，理由是：債權人善意時，雖然擔保合同成立，但擔保合同成立，并不等于該合同有效。擔保合同是否有效，還需依照《合同法》、《民法總則》、《擔保法》、《物權法》等審查該合同是否存在效力瑕疵。代表行為有效而擔保合同無效的案例如：擔保合同因主合同無效而無效；此外，擔保合同成立后還可能因合同內容違法而無效。對于代表行為有效而擔保合同本身因存在效力瑕疵而無效的情形，由于此時公司是無效合同的當事人，故公司應依法承擔合同無效的民事責任。
若相對人非善意（知道或應當知道法定代表人越權），則代表行為效力待定，法定代表人以公司名義作出的意思表示是否歸屬于公司取決于公司是否予以追認：若公司追認，則代表行為有效；若公司拒絕追認，則代表行為確定無效，法定代表人的意思表示不歸屬于公司，公司與相對人未達成擔保合意，擔保合同不成立，法定代表人應當依照我國《民法總則》第171條第3款、第4款規(guī)定承擔責任。
需要特別說明的是：在代表行為無效的情形下，法院沒有理由適用《擔保法解釋》第7條來處理公司與相對人之間的責任分擔問題，理由是：
“《擔保法解釋》第7條適用的案型是當事人之間存在無效擔保合同關系的情形。而當事人之間存在無效合同關系的前提，是當事人之間合同已經成立，若合同未成立，則當事人之間不可能產生無效合同關系。因此，《擔保法解釋》第7條適用的前提是擔保人與債權人之間成立了擔保合同關系。”“對于法定代表人越權以公司名義提供擔保不構成表見代表且公司拒絕追認的情形，法定代表人的無權代表行為確定無效，其以公司名義訂立的擔保合同對公司不發(fā)生法律效力，公司與擔保權人之間未達成擔保合意，沒有成立合同關系，公司并非擔保合同當事人，適用《擔保法解釋》第7條缺乏前提，故擔保權人無權依據該司法解釋要求公司承擔賠償責任?！保f劍：《法定代表人違反公司法第16條提供擔保的認定》，2015年3月18日發(fā)表于高杉LEGAL）
不過，筆者認為，此時公司雖無需依《擔保法解釋》第7條承擔責任，但鑒于法定代表人是由公司選任，公司在法定代表人履職過程中也有監(jiān)督義務，若公司在選任或監(jiān)督方面存在過錯，則公司可能需要依侵權法的規(guī)定承擔相應的侵權責任。
據以上分析可知，對《合同法》第50條“代表行為有效”含義的不同解讀，將導致適用不同的法律規(guī)范來處理公司、法定代表人及相對人之間的法律關系，對該等當事人之間的利益格局影響甚巨。
最高人民法院辦公廳秘書一處2018年8月9日印發(fā)了《最高人民法院關于審理公司為他人提供擔保糾紛案件適用法律問題的解釋（稿）》（下稱《討論稿》）。《討論稿》含如下內容：
第1條【越權擔保合同對公司的效力】第1款：“公司的法定代表人未按公司法第16條第1款、第2款的規(guī)定以公司的名義為他人提供擔保，公司依照合同法第50條等規(guī)定，主張擔保合同對其不發(fā)生效力的，人民法院應予支持。但公司有權決議機構在法庭辯論終結前依法作出同意為他人提供擔保的決議及本規(guī)定第6條規(guī)定情形的除外?！?/span>
第10條【分別審理合同效力和效果歸屬】：“人民法院審理公司為他人提供擔保糾紛案件，在認定擔保合同是否對公司發(fā)生效力的同時，還應當根據案件審理需要，依照合同法、擔保法等相關法律規(guī)定認定擔保合同效力?！?/span>
第11條【越權行為的法律責任】第1款：“公司依照本解釋規(guī)定不承擔擔保責任，相對人請求行為人依過錯承擔相應民事責任的，人民法院應當予以支持?！?/span>
在筆者看來，《討論稿》對越權代表的法律效果有準確的認識，而《九民會紀要》對該問題反而存在誤解。
4、法定代表人是法人機關，并不等于法定代表人在任何情形下以法人名義作出的意思表示都歸屬于法人。
《九民會紀要》起草者在《<全國法院民商事審判工作會議紀要>理解與適用》（最高人民法院民事審判第二庭編著，人民法院出版社2019年12月第1版，下稱《理解與適用》）中闡述了為何規(guī)定“債權人善意的，合同有效；反之，合同無效”及“擔保合同無效，債權人請求公司承擔擔保責任的，人民法院不予支持，但可以按照擔保法及有關司法解釋關于擔保無效的規(guī)定處理”：
“公司是一個擬制的主體，法定代表人是公司的機關，法定代表人的意思就是公司的意思，法定代表人和公司合二為一。因此，在合同無效的情況下，認定公司不是訂約主體，法定代表人個人是訂約主體，公司不承擔任何責任，在理論上無法自圓其說，在實務上也幾乎沒有讓法定代表人承擔責任?！保ā独斫馀c適用》第192頁）
筆者認為，《九民會紀要》起草者對法定代表人的代表權存在誤解：
我們先來看我國關于法定代表人代表權的相關規(guī)定：
《民法總則》第61條：“依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人（第一款）。法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受（第二款）。法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人（第三款）。”
《合同法》第50條：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”
從上述規(guī)定可知，法定代表人雖有全面的代表權，但是，法定代表人并非在任何情形下都有權代表法人，其代表權可能受到法律或法人章程或法人權力機構的限制。對于法定代表人超越代表權以法人名義實施法律行為的情形，除非構成表見代表或法人予以追認，法定代表人以法人名義所作出的意思表示并不由法人承受。
依筆者理解，采法人實在說的王澤鑒先生所稱“代表為法人之機關，猶如其手足，其所為的法律行為，即為法人自身所為”，應當是僅僅針對代表有代表權時以法人名義實施法律行為的情形，此時可解釋為代表的行為即為法人行為。從王澤鑒先生該觀點并不能推論出法人實在說主張“代表在沒有代表權的情況下，其所為法律行為，仍是法人自身行為”。否則，王澤鑒先生就不可能作出如下表示：
“代表與代理的法律性質雖異，功能則相類似，故‘民法’關于代理的規(guī)定得類推適用之。‘最高法院’1985年臺上字第2014號判例謂：‘代表與代理固不相同，唯關于公司機關之代表行為，解釋上應類推適用關于代理之規(guī)定，無代表權人代表公司所為之法律行為，若經公司承認，即對于公司發(fā)生效力’可資參照”。（前引王澤鑒《民法總論》第417頁）
二、對于非關聯(lián)擔保，并非無論章程規(guī)定是董事會決議或股東會決議，相對人只要審查了董事會決議或股東會決議之一都構成善意。
就非關聯(lián)擔保，《九民會紀要》第18條規(guī)定：“無論章程是否對決議機關作出規(guī)定，也無論章程規(guī)定決議機關為董事會還是股東（大）會，根據《民法總則》第61條第3款關于‘法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人’的規(guī)定，只要債權人能夠證明其在訂立擔保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進行了審查，同意決議的人數(shù)及簽字人員符合公司章程的規(guī)定，就應當認定其構成善意。”
《九民會紀要》起草者在《理解與適用》中進一步解釋：對于非關聯(lián)擔保，“章程規(guī)定由股東會（或股東大會）決議，實際上出具董事會決議的，根據《民法總則》第61條第3款有關‘法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人’的規(guī)定，原則上不得對抗善意相對人，除非該公司為上市公司；公司章程規(guī)定由董事會決議的，根據“舉重以明輕”的解釋規(guī)則，股東會決議也可以。由此可見，對于非關聯(lián)擔保，原則上只要有決議就行，不問該決議為董事會決議還是股東會或者股東大會決議?！保ㄔ摃?86頁）
采納紀要上述觀點進行裁判的案例：
“本案中，中超公司系為鵬錦公司的融資行為提供擔保。鵬錦公司不是中超公司的股東，亦不是中超公司的實際控制人。中超公司是為該公司股東或者實際控制人以外的人（即鵬錦公司）提供非關聯(lián)擔保，應由中超公司章程規(guī)定是由董事會決議還是股東大會決議。中超公司章程規(guī)定了有關對外擔保行為，須經股東大會審議通過，董事會在股東大會授權范圍內，決定對外擔保事項?！?。眾邦公司提交的證據能夠證明該公司在與中超公司訂立擔保合同時，對中超公司董事會決議進行了審查，中超公司同意決議的董事會成員人數(shù)及簽字人員五人，符合中超公司章程的規(guī)定。黃錦光時系中超公司法定代表人，眾邦公司有理由相信黃錦光的行為系代表中超公司的意思表示。中超公司沒有提交充足的證據證明眾邦公司知道或者應當知道黃錦光超越權限；中超公司沒有提交充足的證據證明眾邦公司明知中超公司章程對決議機關有明確規(guī)定；中超公司沒有提交充足的證據證明眾邦公司明知中超公司董事會決議系偽造或者變造。眾邦公司對中超公司董事會決議內容進行了形式審查，盡到了必要的注意義務，應當認定眾邦公司構成善意?！?。法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人。綜上，眾邦公司與中超公司簽訂的《最高額保證合同》合法有效。”
筆者認為紀要上述觀點或有不妥，理由是：
1、對于公司非關聯(lián)擔保，債權人有義務審查公司章程。
“基于《合同法》第50條的規(guī)定，《公司法》第16條將公司章程及決議通過層層指引而暴露于交易相對人的視野中，從而使交易相對人負有形式審查義務?！保ǜ呤テ健⒎都鸦郏骸豆痉ǘù砣嗽綑鄵ＰЯε袛嗟慕忉尰A》，《比較法研究》2019年第1期）
另，《九民會紀要》第18條也規(guī)定，對于非關聯(lián)擔保，債權人需審查“同意決議的人數(shù)及簽字人員是否符合公司章程的規(guī)定”?！笆欠穹险鲁痰囊?guī)定”，當然需審查章程后方能得知。由此可見，從《九民會紀要》第18條也可推知，債權人應對章程進行審查。
2、若章程規(guī)定非關聯(lián)擔保由股東會決議，則債權人應當審查股東會決議，債權人僅審查董事會決議不能構成善意。
如上所述，債權人有義務審查公司章程。若章程規(guī)定非關聯(lián)擔保由股東會決議，則無論債權人是否審查章程，在其僅審查董事會決議的情況下，債權人都不能主張善意。
3、若章程規(guī)定非關聯(lián)擔保由董事會決議，則債權人應審查董事會決議，債權人僅審查股東會決議并不一定能構成善意。
依公司法規(guī)定，修改公司章程，需公司代表三分之二以上表決權的股東表決通過。因此，公司章程至少體現(xiàn)了公司代表三分之二以上表決權的股東的意志。
假如公司章程規(guī)定非關聯(lián)擔保由董事會決議，則章程該規(guī)定體現(xiàn)了公司代表三分之二以上表決權的股東的意志。若公司對外擔保的股東會決議由股東簡單多數(shù)表決通過，此時，股東會決議是否“重于”董事會決議，是否適用“舉重以明輕”規(guī)則恐非無疑問（若股東會決議由全體股東一致表決通過則另當別論）。
由此，為避免上述爭議，如章程規(guī)定非關聯(lián)擔保由公司董事會決議，那么債權人顯然還是審查董事會決議為好。
4、《民法總則》第61條第3款不能成為債權人無視章程規(guī)定，任意選擇股東會決議或董事會決議進行審查的擋箭牌。
依《民法總則》第61條第3款，公司章程對法定代表人代表權的限制可對抗惡意相對人。
債權人既有義務審查公司章程，則債權人對于章程對法定代表人代表權的限制就應當知曉。應當知曉而不遵從章程規(guī)定進行審查，債權人顯然難稱善意。此時，章程對法定代表人代表權的限制當然可對抗債權人。
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