——對錯誤廢標(biāo)情形的梳理
■ 沈德能
二、評標(biāo)錯誤導(dǎo)致的錯誤廢標(biāo)
根據(jù)非實質(zhì)性要求廢標(biāo)
即評標(biāo)專家未區(qū)分招標(biāo)文件中的實質(zhì)性要求和非實質(zhì)性要求，把招標(biāo)文件的非實質(zhì)性要求作為評定無效投標(biāo)的理由，這樣就會把有效的投標(biāo)文件錯誤地當(dāng)成無效投標(biāo)文件。當(dāng)投標(biāo)人數(shù)量不夠時，就會出現(xiàn)實質(zhì)性響應(yīng)招標(biāo)文件要求的投標(biāo)人不足三家而廢標(biāo)的情況。
2.應(yīng)當(dāng)澄清、補正的投標(biāo)文件，不予澄清、補正導(dǎo)致廢標(biāo)
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五十二條規(guī)定，“投標(biāo)文件中有含義不明確的內(nèi)容、明顯文字或者計算錯誤，評標(biāo)委員會認(rèn)為需要投標(biāo)人作出必要澄清、說明的，應(yīng)當(dāng)書面通知該投標(biāo)人。投標(biāo)人的澄清、說明應(yīng)當(dāng)采用書面形式，并不得超出投標(biāo)文件的范圍或者改變投標(biāo)文件的實質(zhì)性內(nèi)容”?！墩少徹浳锖头?wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第五十四條規(guī)定，“評標(biāo)應(yīng)當(dāng)遵循下列工作程序：……（二）澄清有關(guān)問題。對投標(biāo)文件中含義不明確、同類問題表述不一致或者有明顯文字和計算錯誤的內(nèi)容，評標(biāo)委員會可以書面形式（應(yīng)當(dāng)由評標(biāo)委員會專家簽字）要求投標(biāo)人作出必要的澄清、說明或者糾正。投標(biāo)人的澄清、說明或者補正應(yīng)當(dāng)采用書面形式，由其授權(quán)的代表簽字，并不得超出投標(biāo)文件的范圍或者改變投標(biāo)文件的實質(zhì)性內(nèi)容。”
上述條款中規(guī)定的情形（含義不明確、同類問題表述不一致或有明顯文字和計算錯誤的內(nèi)容），評標(biāo)委員會應(yīng)要求投標(biāo)人作出“澄清、說明或者補正”。在評標(biāo)過程中，有的評標(biāo)委員會對于需要“澄清、說明或者補正”的情形，不讓投標(biāo)人澄清、說明或補正，而是出于各種考慮（如為盡快完成評標(biāo)不想審查太多的投標(biāo)文件、對某一投標(biāo)人有傾向等）濫用職權(quán)，隨意擴大無效投標(biāo)的范圍，把應(yīng)作出澄清、說明或補正的投標(biāo)文件錯誤地當(dāng)成無效投標(biāo)處理。當(dāng)投標(biāo)人數(shù)量不夠時，就會出現(xiàn)實質(zhì)性響應(yīng)招標(biāo)文件要求的投標(biāo)人不足三家而廢標(biāo)的情況。
3.評標(biāo)專家被采購人員誤導(dǎo)造成廢標(biāo)
評審時，專家由于對項目不熟悉、對招標(biāo)采購的法律法規(guī)不夠了解、缺乏經(jīng)驗等原因，可能過于依賴組織評標(biāo)的采購人員。當(dāng)采購人員對某些情形也是一知半解或理解錯誤時，難免會誤導(dǎo)評標(biāo)專家作出錯誤的判斷，造成廢標(biāo)。
4.評標(biāo)專家受到干擾而錯誤廢標(biāo)
受多種因素影響，在評標(biāo)現(xiàn)場，采購人代表、監(jiān)督部門的工作人員對評標(biāo)專家的干擾時有發(fā)生。在資格審查和符合性檢查環(huán)節(jié)，很可能發(fā)生錯誤的無效投標(biāo)的認(rèn)定，導(dǎo)致實質(zhì)性響應(yīng)招標(biāo)文件要求的投標(biāo)人不足三家而廢標(biāo)。
5.對招標(biāo)文件“違反國家有關(guān)強制性規(guī)定”評判錯誤而廢標(biāo)
《政府采購法實施條例》（以下簡稱《條例》）第四十一條第一款規(guī)定，“采購文件內(nèi)容違反國家有關(guān)強制性規(guī)定的，評標(biāo)委員會、競爭性談判小組或者詢價小組應(yīng)當(dāng)停止評審并向采購人或者采購代理機構(gòu)說明情況?！贝藭r應(yīng)修改招標(biāo)文件后重新招標(biāo)（即廢標(biāo)后重新招標(biāo)）。然而，實踐中，由于評標(biāo)委員會對“違反國家有關(guān)強制性規(guī)定”的掌握不準(zhǔn)確，把某些非強制性規(guī)定評判為強制性規(guī)定，進而出具錯誤的評標(biāo)情況說明函，引發(fā)錯誤廢標(biāo)。
筆者認(rèn)為，違反國家有關(guān)強制性規(guī)定，是指違反國家法律法規(guī)規(guī)章中禁止性、強制性要求的規(guī)定，通常在立法用語上的表述為“嚴(yán)禁”“禁止”“不得”“不應(yīng)”“必須”和“應(yīng)當(dāng)”等。除此之外，其他規(guī)定都不屬于強制性規(guī)定。
三、惡意串通廢標(biāo)或者故意廢標(biāo)
采購人（招標(biāo)人）虛構(gòu)“重大變故”而廢標(biāo)
《政府采購法》第三十六條規(guī)定的“因重大變故，采購任務(wù)取消”是法定廢標(biāo)的理由。但何為重大變故？至今仍無法規(guī)規(guī)章或者規(guī)范性文件作出具體詳細(xì)的規(guī)定。實踐中，采購人有時會以發(fā)生重大變故為由，取消采購任務(wù)，故意廢標(biāo)。
2.評標(biāo)時串通廢標(biāo)
采購人員與事先內(nèi)定的中標(biāo)投標(biāo)人串通，開標(biāo)后發(fā)現(xiàn)此投標(biāo)人不可能中標(biāo)，便在評標(biāo)過程中誤導(dǎo)、干擾或者串通評標(biāo)專家廢標(biāo)。具體操作手法仍是把某些有效的投標(biāo)文件錯誤處理成無效投標(biāo)，故意使實質(zhì)性響應(yīng)招標(biāo)文件要求的投標(biāo)人不足三家，從而“合法”廢標(biāo)。
3.質(zhì)疑處理時串通廢標(biāo)
中標(biāo)結(jié)果公告后，落標(biāo)供應(yīng)商與采購人員串通，由落標(biāo)供應(yīng)商對中標(biāo)結(jié)果提出質(zhì)疑。在處理質(zhì)疑時，發(fā)現(xiàn)中標(biāo)結(jié)果沒有問題，采購人員便自己提出或者誤導(dǎo)原評標(biāo)委員會審查是否存在實質(zhì)性響應(yīng)招標(biāo)文件要求的投標(biāo)人不足三家的情況，組織原評標(biāo)委員會違法重新評標(biāo)（即從評標(biāo)開始的環(huán)節(jié)再對所有投標(biāo)文件進行重新評審）。而中標(biāo)結(jié)果公告時評標(biāo)專家名單已經(jīng)公布，提出質(zhì)疑的落標(biāo)供應(yīng)商事先即可與評標(biāo)專家串通，誘使評標(biāo)專家改變原評標(biāo)意見，對某些有效的投標(biāo)文件作無效投標(biāo)處理，造成實質(zhì)性響應(yīng)招標(biāo)文件要求的投標(biāo)人不足三家的“法定”廢標(biāo)情形。
四、《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》與《條例》存在的某些沖突，導(dǎo)致項目在投訴處理中被錯誤廢標(biāo)
對供應(yīng)商投訴屬實的處理規(guī)定，《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》與《條例》存在一定的差異。有些項目按照前者的規(guī)定應(yīng)當(dāng)廢標(biāo)，按照后者的規(guī)定，則不應(yīng)廢標(biāo)。
《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》第十八條規(guī)定，財政部門經(jīng)審查，認(rèn)定采購文件具有明顯傾向性或者歧視性等問題，給投訴人或者其他供應(yīng)商合法權(quán)益造成或者可能造成損害的，按下列情況分別處理：（一）采購活動尚未完成的，責(zé)令修改采購文件，并按修改后的采購文件開展采購活動；（二）采購活動已經(jīng)完成，但尚未簽訂政府采購合同的，決定采購活動違法，責(zé)令重新開展采購活動；（三）采購活動已經(jīng)完成，并且已經(jīng)簽訂政府采購合同的，決定采購活動違法，由被投訴人按照有關(guān)法律規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。其第十九條規(guī)定，財政部門經(jīng)審查，認(rèn)定采購文件、采購過程影響或者可能影響中標(biāo)、成交結(jié)果的，或者中標(biāo)、成交結(jié)果的產(chǎn)生過程存在違法行為的，按下列情況分別處理：（一）政府采購合同尚未簽訂的，分別根據(jù)不同情況決定全部或者部分采購行為違法，責(zé)令重新開展采購活動；（二）政府采購合同已經(jīng)簽訂但尚未履行的，決定撤銷合同，責(zé)令重新開展采購活動；（三）政府采購合同已經(jīng)履行的，決定采購活動違法，給采購人、投訴人造成損失的，由相關(guān)責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任。
而《條例》第七十一條第一款明確，有《政府采購法》第七十一條、第七十二條規(guī)定的違法行為之一，影響或者可能影響中標(biāo)、成交結(jié)果的，依照下列規(guī)定處理：（一）未確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商的，終止本次政府采購活動，重新開展政府采購活動。（二）已確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商但尚未簽訂政府采購合同的，中標(biāo)或者成交結(jié)果無效，從合格的中標(biāo)或者成交候選人中另行確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商；沒有合格的中標(biāo)或者成交候選人的，重新開展政府采購活動。（三）政府采購合同已簽訂但尚未履行的，撤銷合同，從合格的中標(biāo)或者成交候選人中另行確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商；沒有合格的中標(biāo)或者成交候選人的，重新開展政府采購活動。（四）政府采購合同已經(jīng)履行，給采購人、供應(yīng)商造成損失的，由責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任。該條第二款規(guī)定，政府采購當(dāng)事人有其他違反《政府采購法》或者本條例規(guī)定的行為，經(jīng)改正后仍然影響或者可能影響中標(biāo)、成交結(jié)果或者依法被認(rèn)定為中標(biāo)、成交無效的，依照前款規(guī)定處理。
對比上述條款，不難發(fā)現(xiàn)，關(guān)于廢標(biāo)，《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》第十八條、第十九采取了“一刀切”的處理原則?！稐l例》第七十一條第一款第二項、第三項實際上將廢標(biāo)細(xì)分為兩種情形，一種情形是有其他合格的中標(biāo)或成交候選人的，可從中另行確定中標(biāo)或成交供應(yīng)商，另一種情形是沒有合格的中標(biāo)或成交候選人的，要求廢標(biāo)，重新開展政府采購活動。其第二款進一步明確，政府采購當(dāng)事人有其他違反《政府采購法》或者本條例規(guī)定的行為，經(jīng)改正后仍然影響或可能影響中標(biāo)、成交結(jié)果，或依法被認(rèn)定為中標(biāo)、成交無效的，然而又沒有合格的中標(biāo)或成交候選人的，才應(yīng)重新開展政府采購活動。
《條例》第七十一條對投訴處理規(guī)定的變動，或許不少地方的監(jiān)管部門、采購代理機構(gòu)仍未意識到，仍采取以前“凡糾正違法行為必定先廢標(biāo)后重新采購”的做法。筆者在此提醒大家，根據(jù)《條例》該條，很多被投訴的采購項目，即便投訴屬實，也不應(yīng)被廢標(biāo)、重新開展采購活動，而是要區(qū)別對待。
五、供應(yīng)商質(zhì)疑處理的規(guī)范性文件與《條例》存在沖突，導(dǎo)致采購項目在質(zhì)疑處理中被錯誤廢標(biāo)
各地關(guān)于供應(yīng)商質(zhì)疑處理的規(guī)范性文件也多作出了與《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》第十八條、第十九條類似的規(guī)定，導(dǎo)致按照《條例》第七十一條規(guī)定不應(yīng)被廢標(biāo)的項目反而被廢標(biāo)了。
從法律適用和法律效力看，《條例》頒布實施后，與其相違背的規(guī)章和規(guī)范性文件應(yīng)停止執(zhí)行，處理質(zhì)疑和投訴的主體依法應(yīng)執(zhí)行《條例》的有關(guān)規(guī)定。對于質(zhì)疑、投訴屬實的處理，首先應(yīng)當(dāng)改正或者責(zé)令改正，改正后不影響或者不可能影響中標(biāo)結(jié)果的，招標(biāo)項目繼續(xù)進行；其次，改正后影響或者可能影響中標(biāo)結(jié)果，或者被認(rèn)定中標(biāo)無效的，應(yīng)從合格的中標(biāo)候選人中另行確定中標(biāo)人；最后，改正后影響或者可能影響中標(biāo)結(jié)果，或者被認(rèn)定中標(biāo)無效的，又沒有合格的中標(biāo)候選人，應(yīng)當(dāng)廢標(biāo)后重新招標(biāo)。目前，部分地區(qū)在實務(wù)操作中對質(zhì)疑、投訴屬實的案件不區(qū)分具體情況一律作廢標(biāo)處理，還有其他一些與《條例》第七十一條規(guī)定不符的廢標(biāo)處理都是錯誤的。
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