職業(yè)打假人不能成為市場監(jiān)管的“夢魘”

——不要讓子彈繼續(xù)飛

王乃寶

職業(yè)打假人的出現(xiàn)，本是幫助政府部門發(fā)揮“啄木鳥”作用，凈化市場環(huán)境，但近年來，一些“走偏了”的打假人采取有培訓(xùn)、有組織、有團隊的輪番“轟炸”模式，形成了產(chǎn)業(yè)化、集團化、規(guī)模化的職業(yè)索賠產(chǎn)業(yè)利益鏈條，完完全全是為了“謀私”。慣用“一買、二談、三舉報、四復(fù)議、五訴訟”的所謂維權(quán)“套路”，利用投訴、復(fù)議、訴訟，死纏爛打，有一種不達目的誓不罷休的“無恥精神”。不僅給企業(yè)的正常經(jīng)營造成了困擾，更是大大增加了基層的行政、司法成本。

一群人圍著一人轉(zhuǎn)

   “從你店里的食品有問題，不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，問問你想怎么辦?你不解決，我都保存了證據(jù)，會直接向市場監(jiān)督管理部門進行舉報?！?/span>

“據(jù)我了解，按照《中華人民共和國食品安全法》第148條規(guī)定，應(yīng)該給本人十倍賠償?！?/span>

“看看怎么辦呢？”

這是一段職業(yè)打假人和商家的對話， “似曾相識”。語氣十分強硬，打假人威脅商家，儼然一副不給錢誓不罷休的高壓姿態(tài)，哪是維權(quán)，明明就是在“綁架勒索”嘛！

有的采取踩點蹲點守候，“及時”等待食品過期，或者“一個人發(fā)現(xiàn)一家超市有過期食品，立馬在群里發(fā)布信息，一會陸陸續(xù)續(xù)來了N個人買，每個人都得賠償?！?一人“購物”,蜂擁而至。還有一些職業(yè)打假人甚至專門“詐吃”，這些人將正常產(chǎn)品和問題產(chǎn)品調(diào)包，或在餐館監(jiān)控盲區(qū)破壞食物，現(xiàn)場撥打投訴舉報電話，要求市監(jiān)現(xiàn)場辦案，讓商家有口難言，市監(jiān)辦案也十分困難。低成本高回報，屢試不爽，這些職業(yè)打假人是“把市場監(jiān)管當(dāng)成利器，達到他自己不可告人的目的”。

一旦職業(yè)打假人的訴求達不到滿足，直白地說“錢不到手”，受理的市場監(jiān)管人就可能會被“惡意報復(fù)”。明明知道 “不是以消費為目的”，因為沒有統(tǒng)一規(guī)范，認(rèn)定起來也不很難，也只能受理，按照《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》規(guī)定，依法依規(guī)組織調(diào)解或者進一步調(diào)查處理，就需要現(xiàn)場檢查、詢問筆錄、責(zé)令改正等等一系列工作內(nèi)容，既要有成效，關(guān)鍵還得注意時間節(jié)點。戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，如履薄冰，可以說“陪盡了笑臉”，“說盡了好話”，生怕哪句話說錯了，被抓住把柄，那可就“吃不了兜著走了”。

一個所，一個業(yè)務(wù)科室，甚至是幾個業(yè)務(wù)科室需要聯(lián)動，為了這一個所謂“投訴舉報”，每天數(shù)十件，甚至更多，帶來了超負(fù)荷的工作量，導(dǎo)致科室所隊日常工作基本圍繞打假人轉(zhuǎn)，幾乎天天如此，耗費的人力和時間成本可想而知了。

只為“錢” 偽維權(quán)

今年以來，我局里已經(jīng)已收到本區(qū)人民政府通知的20件復(fù)議答復(fù)通知書了，分析起來看，其中職業(yè)打假人申請復(fù)議達17件。

簡單的數(shù)字背后，凸顯出職業(yè)打假人濫用行政復(fù)議權(quán)現(xiàn)象，一線市場監(jiān)管人員消耗在用于受理舉報投訴、現(xiàn)場核查、書面回復(fù)并郵寄，如果符合消費者權(quán)益爭議糾紛的，進入調(diào)解程序，但最終結(jié)果往往以職業(yè)打假人接調(diào)解通知后，無正當(dāng)理由拒不到場而調(diào)解終止，浪費了大量的行政執(zhí)法資源。

“不可否認(rèn)，職業(yè)打假人幫助政府部門發(fā)現(xiàn)了一些監(jiān)管的空白點，比如有些商家偷偷售賣未經(jīng)允許的商品或者有些生產(chǎn)經(jīng)營行為沒有明確定性，監(jiān)管部門需要明確處罰依據(jù)?！甭殬I(yè)打假人還是能發(fā)揮一些積極作用，但目前對于已經(jīng)人手很緊張的市場監(jiān)管的一線工作人員來說，浪費的時間和精力有點大。

除了行政復(fù)議帶來的困擾，有些職業(yè)索賠的行為已經(jīng)分辨不出商家是否真的“違法”。“偷梁換柱”“守株待兔”靜候臨期食品“超期”時有發(fā)生。就在前一段，有職業(yè)打假人直接是下了幾千塊的“血本”，在我區(qū)某酒水經(jīng)營部購買了所謂“軍酒”，購買后直接來市場監(jiān)管局，認(rèn)為該經(jīng)營部銷售“軍酒”，要求給予查處，并要求經(jīng)營者按照《中華人民共和國食品安全法》第一百四十八條第二款“生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者經(jīng)營明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者經(jīng)營者要求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金；增加賠償?shù)慕痤~不足一千元的，為一千元。但是，食品的標(biāo)簽、說明書存在不影響食品安全且不會對消費者造成誤導(dǎo)的瑕疵的除外?！?之規(guī)定給予支付價款10倍的賠償。

類似情況，確實很多，他們哪是維權(quán)，不分青紅皂白，錯把平臺當(dāng)做了掙錢的本事，這不就是明搶嘛，簡直是有些無恥至極了。 

 “職業(yè)索賠”的子彈仍在繼續(xù)飛

為了遏制惡意投訴，2020年1月1日起實施的《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》明確規(guī)定“不是為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，或者不能證明與被投訴人之間存在消費者權(quán)益爭議的”而發(fā)起的投訴，市場監(jiān)督管理部門不予受理。這意味著以“打假”等名義實施惡意投訴的“職業(yè)索賠”行為將受到規(guī)制，”但實踐中，生活消費無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，職業(yè)索賠人身份排除難，實在沒有可行性依據(jù)，基層認(rèn)定起來也就無所適從了。

其實，早就有專家認(rèn)為，對于臉上沒有標(biāo)記的自然人的投訴，如何認(rèn)定其是以生活需要為目的，還是以營利為目的而購買、使用商品或者接受服務(wù)，在實踐操作中或存在難度，建議修改消費者權(quán)益保護法或在有關(guān)司法解釋中予以明確。

早在去年，針對“職業(yè)打假人”惡意索賠這一現(xiàn)象，濟南市公安局、濟南市自然資源和規(guī)劃局、濟南市市場監(jiān)督管理局相關(guān)負(fù)責(zé)人就大家關(guān)心的問題接受電視問政時表示， “職業(yè)打假人”惡意索賠，嚴(yán)重影響商超經(jīng)營，破壞濟南市營商環(huán)境，相關(guān)部門將齊抓共管，共同打擊這類違法犯罪行為，預(yù)計將在8月份建立起惡意職業(yè)打假人“黑名單”。一年多過去了,“黑名單”去哪兒了？也是沒有了下文。

專家指出，目前，現(xiàn)行法律法規(guī)未對“職業(yè)索賠人”作出明確定義，其身份認(rèn)定問題存在分歧，但“職業(yè)索賠人”帶來的大量投訴案件占用了執(zhí)法機構(gòu)的大量精力，高達60%-70%的勝訴率讓行政執(zhí)法機構(gòu)同時面臨司法和輿論的雙重壓力。

最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所互聯(lián)網(wǎng)司法研究中心主任宋建寶指出，消費者保護法的懲罰性賠償和適用應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)格，以降低行政機關(guān)投訴或法院起訴案量，減少不必要的司法行政資源浪費。

武漢大學(xué)法學(xué)院副院長何榮功教授指出，當(dāng)前司法實踐中，針對職業(yè)索賠的規(guī)制可出臺一些指導(dǎo)案例，以解決職業(yè)索賠行為的法律適用明確標(biāo)準(zhǔn)缺乏，修改法律、頒布法律、司法解釋成本較高問題。

各種原因莫衷一是，現(xiàn)在截止到目前，我省我市也未能夠出臺相關(guān)措施，試圖遏制亂象。看來依法遏制“職業(yè)索賠”，任重道遠，在我們這里子彈還得繼續(xù)飛一會兒了！

紛紛靶向點射 子彈飛不久矣

職業(yè)打假人的“職業(yè)維權(quán)”亂象破壞了營商環(huán)境，讓企業(yè)畏首畏尾不敢干，與中央“四敢”要求相悖。近年來，多地也紛紛出臺了相關(guān)措施，試圖遏制亂象，簡單梳理下部分地區(qū)治理亂象的經(jīng)驗做法。

廣東省深圳經(jīng)濟特區(qū)制定地方性法規(guī)?！稄V東省深圳經(jīng)濟特區(qū)食品安全監(jiān)督條例》條例首次提出了“終止調(diào)查并將相關(guān)線索納入食品安全風(fēng)險監(jiān)測范圍”的方法，在目前職業(yè)打假泛濫、惡意索賠日益增多的情形下，該做法無疑在探索高效化、批量化處理職業(yè)舉報件的道路上邁出了重要性的一步。但是該做法一方面仍不完善，僅涉及食品領(lǐng)域（為涉及普通產(chǎn)品標(biāo)簽和虛假廣告領(lǐng)域），且對投訴未作出規(guī)定，僅對舉報（或違法線索）有指導(dǎo)意義，效果有限；“終止調(diào)查并納入風(fēng)險監(jiān)測范圍”的方法，涉及法律層級問題，無法借鑒復(fù)制。

福建省多地出臺規(guī)范性文件?！度菔惺袌霰O(jiān)督管理局處置惡意投訴舉報行為暫行規(guī)定》對 “惡意投訴舉報”進行了定義；對“惡意投訴舉報”行為的表現(xiàn)形式及認(rèn)定因素進行了列舉；對“惡意投訴舉報”行為明確了規(guī)范性處置意見等。可謂在規(guī)制職業(yè)打假的歷史上開創(chuàng)先河，對優(yōu)化營商環(huán)境、促進區(qū)域經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展具有重大意義。但是需要說明的是，這些地方出臺的規(guī)范性文件一方面法律效力較低，在實踐中能否獲得復(fù)議和訴訟機關(guān)的認(rèn)可有待觀察；另一方面沒有作出細(xì)化規(guī)定，基層如何應(yīng)用實踐缺乏必要指引。

滬市高級人民法院就“職業(yè)打假人”相關(guān)問題對滬市市場監(jiān)管局作出答復(fù)，“對職業(yè)打假人以非法榨取企業(yè)錢財為目的，對生產(chǎn)經(jīng)營者以投訴舉報、媒體曝光、訴訟等進行威脅或者要挾，強行索賠或者索賠數(shù)額明顯超出合理范圍，數(shù)額較大或者多次實施的，可能構(gòu)成敲詐勒索罪；以非法騙取企業(yè)錢財為目的，通過掩飾產(chǎn)品真相的方法，使經(jīng)營者產(chǎn)品錯覺信以為真，從而騙取公私財物，數(shù)額較大的，可能構(gòu)成詐騙罪?！痹摶貜?fù)提出了部分職業(yè)打假人以非法手段進行惡意索賠、騙取財物可能面臨的刑事責(zé)任，向不法分子“亮劍”，為優(yōu)化營商環(huán)境“保駕護航”。但是對于尚不構(gòu)成犯罪數(shù)量龐大的輕微問題索賠行為并不具備指導(dǎo)意義。

各地關(guān)于“職業(yè)索賠”的一些司法案例，值得我們市場監(jiān)管人學(xué)習(xí)和思考。比如韓某起訴某超市銷售無中文標(biāo)簽的紅酒案，一審青島市李滄區(qū)人民法院判決（（2018）魯0213民初3860號）認(rèn)定韓某為“職業(yè)打假人”而非消費者，且有獲利目的，因此未支持韓某十倍賠償訴求；二審山東省青島市中級人民法院判決（（2019）02民終263號）則認(rèn)為“判斷一個自然人是不是消費者，不是以他的主觀狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以購買的商品的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，只要他購買的商品是生活資料，就可認(rèn)定他是消法所保護的消費者?！睂⒁粚徟袥Q撤銷并支持韓某訴求；“超市”申請再審后，山東省高級人民法院判決（（2020）魯民再386號）未再對韓某是否屬于消費者進行認(rèn)定，但是表示韓某“在購買時對涉案紅酒無中文標(biāo)簽主觀上系明知，并即時錄像，購買后亦未飲用，涉案紅酒無中文標(biāo)簽并不會對其造成任何購買或食用誤導(dǎo)?！背蜂N二審判決，維持一審判決，事實上認(rèn)可了一審中對于“職業(yè)打假人”并非消費者的觀點。再如天津市東麗區(qū)人民法院（(2023) 津 0110 民初 794 號）判決認(rèn)為，該案原告曾起訴超市及產(chǎn)品生產(chǎn)商買賣合同糾紛案件，其購買后均主張商品過保質(zhì)期主張退款并索賠，法院認(rèn)為原告的購買商品錄制視頻的行為與消費者為了生活需要而購買、使用商品的目的不同，其是以索賠為目的進行購買商品，每次購買商品均變?yōu)橛侄?，其行為具有營利性，屬于變相的經(jīng)營行為，其以盈利為目的的購買行為，不屬于法律調(diào)整的對象，故不應(yīng)受到法律的保護，并裁定駁回原告全部訴訟請求。

目前看，雖然各地紛紛針對實際出臺了不少規(guī)范，采取了不少措施，進行大膽嘗試；人民政府或上級機關(guān)對于其提請的行政復(fù)議屢屢做出維持原行政行為的決定；法院等對職業(yè)打假的“職業(yè)索賠”的訴訟在司法實踐中，也屢有駁回，不予支持。但凡此種種，只是在某一區(qū)域，在個別表案例，通過層層剝離相關(guān)法律法規(guī)，裁判人員真是需要點 “膽識”。但僅就從法律法規(guī)層面上講，還沒有形成全國統(tǒng)一的其實可行的法規(guī)指引，這是面臨的實際境地。

從基層疲于應(yīng)付職業(yè)索賠人的亂象現(xiàn)狀出發(fā)，亟須出臺法律法規(guī)來限制職業(yè)索賠行為的無底線發(fā)展。需要對職業(yè)索賠人和普通消費者的身份明確統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，且標(biāo)準(zhǔn)更為具體、具備可操作性，避免市場監(jiān)管部門、復(fù)議訴訟機關(guān)認(rèn)定不一的情況。

完善投訴舉報關(guān)口登記機制，加強數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析，建立“職業(yè)打假人”專庫，通過數(shù)據(jù)積累對類似重復(fù)案件從源頭上梳理，釋放工作效能，減輕基層負(fù)擔(dān)；讓基層在遇到此類投訴舉報時高效履職，降低自我判斷帶來的復(fù)議訴訟風(fēng)險。

職業(yè)打假人職業(yè)索賠所涉及的流程往往不僅采取投訴舉報，還涉及紀(jì)檢、信訪、復(fù)議、訴訟等，涉及紀(jì)委、信訪、司法、法院甚等多個部門，要整治職業(yè)索賠亂象單靠市場監(jiān)管部門可謂“孤掌難鳴”，實現(xiàn)信息共享，建立部門聯(lián)動機制，暢通部門協(xié)作通道，強化對投訴舉報信息的匯總研判。 

由此引發(fā)產(chǎn)生的復(fù)議、訴訟和信訪日漸增多。如何在高壓之下高效處理每一件投訴舉報，具體調(diào)查到何種程度才是窮盡調(diào)查手段，如何在行政取證手段有限的情況下客觀作出判斷等等，是困擾的一大問題。要針對職業(yè)索賠類投訴舉報建立健全容錯糾錯機制，將基層干部因缺乏經(jīng)驗而作出的探索性試驗和無意過錯，與肆意妄為、明知故犯甚至違法違紀(jì)區(qū)分開來，用容錯機制消除干部的后顧之憂。

“法者，治之端也”。職業(yè)打假暴露出的日益突出的亂象，已經(jīng)引起了各方面的關(guān)注，并且在不斷探索和完善相關(guān)法律法規(guī)，嚴(yán)厲打擊和堅決遏制肆意的“職業(yè)打假人”。相信不會太久，職業(yè)打假的子彈不會也不能肆意的飛了。

來源：濟陽市場監(jiān)管