訴訟是什么？有人說，訴訟是一場零和博弈，有人贏就會有人輸，但所有人都想贏。青年律師如何才能駕輕就熟、致勝法庭、超越期待？需要刻意練習(xí)，需要向高手學(xué)習(xí)，需要長期實踐。

文康培訓(xùn)學(xué)校第106期暨開庭集訓(xùn)營第二期邀請文康高級合伙人王英律師，帶來一場關(guān)于訴訟的精妙藝術(shù)——《地產(chǎn)建工案件之訴訟要件與庭審表現(xiàn)》主題分享。

王英律師2007年入行，在文康深耕建工房地產(chǎn)行業(yè)近15年，處理了大量復(fù)雜疑難案件，對建工房地產(chǎn)領(lǐng)域的行業(yè)特征、商業(yè)模式、客戶訴求有著深刻的洞察與理解，同時她也是一位經(jīng)驗豐富的開庭大拿，訴訟有策略、開庭有方法、成長有路徑。本期課程中，王英律師把自己多年的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗總結(jié)、分享給青年律師和法律同行，希望帶給大家一些理念和方法，以期在同行的路上形成更多的共鳴。

講座現(xiàn)場

訴訟手段解決商業(yè)問題

很多青年律師都希望做訴訟，成為訴訟律師。那訴訟的目標(biāo)是什么？大家立刻會在腦袋里閃現(xiàn)一個字“贏”—勝訴。贏了就是好案子，不問過程只看結(jié)果。我理解訴訟是一種手段，它只是客戶解決商業(yè)問題的手段之一。所以，這個“贏”不是指勝訴，而是我們作為律師是否為客戶解決商業(yè)問題提供了價值。

例如，客戶找我們研判一個拖欠工程款的糾紛。在我們研判客戶的商業(yè)目標(biāo)、案件難度后，就需要判斷主動發(fā)起訴訟是否是收回工程款的最佳方案或唯一方案。如果不是，那就要首先考慮設(shè)計非訴方案快速解決商業(yè)問題。所以，律師的價值不僅僅是訴訟，而是我們?yōu)榭蛻魧崿F(xiàn)商業(yè)目標(biāo)提供解決方案并且去實現(xiàn)。訴訟只是解決商業(yè)問題的手段，是否使用、如何使用取決于這種方式對解決問題的價值貢獻。

想做好一個訴訟律師，首先你要同步成為一名懂商業(yè)、懂行業(yè)的非訴律師。

訴訟策略助力目標(biāo)實現(xiàn)

從客戶角度講，訴訟的目標(biāo)不是贏，而是通過訴訟這種方式為客戶解決商業(yè)問題、實現(xiàn)商業(yè)目標(biāo)提供價值。從裁判者的角度講，訴訟的首要目標(biāo)是化解糾紛，所以裁判者倡導(dǎo)調(diào)解結(jié)案；次一級目標(biāo)是定紛止?fàn)?，衡量的?biāo)準(zhǔn)是結(jié)案率和改判率；最終實現(xiàn)的目標(biāo)是社會穩(wěn)定和法治國家。在這個大的背景下，我們律師需要做的是同時實現(xiàn)客戶目標(biāo)和裁判者的目標(biāo)，這才是一個好的成功的案子。如何實現(xiàn)，第一步就是訴訟策略的制定。

訴訟策略的制定有三個階段，在我們的腦袋里，在我們的嘴巴里，在我們的文件里。

第一步，我們拿到一個案子，通過看材料、和客戶溝通，根據(jù)我們的經(jīng)驗和研判，訴訟策略出現(xiàn)在腦袋里。這一步客戶無法感知。

第二步，我們通過與客戶面對面的會議，把我們的訴訟策略和方案介紹、匯報出來，通過可視化呈現(xiàn)我們的架構(gòu)、邏輯、路徑、素材。講解能力體現(xiàn)主辦律師的思維水平，可視化工具的運用體現(xiàn)的是團隊的力量。第二階段客戶感受到主辦律師的能力和團隊的水準(zhǔn)。

第三步，訴訟策略在我們的文件里。話過無痕，訴訟的開槍需要集體決策。決策的依據(jù)是什么？是訴訟策略報告。

訴訟策略的制定是非常費心力的事，并非一日之功。好的訴訟策略的制定不但引導(dǎo)了客戶的預(yù)期，并且可以順利實現(xiàn)客戶預(yù)期。那么我們自然可以在簽訂委托代理合同的時候，約定一個基礎(chǔ)律師費包住我們的成本及微利，再約定收取結(jié)果律師費的條件，從而實現(xiàn)我們的單案利潤，這叫水到渠成。

訴訟準(zhǔn)備決定庭審表現(xiàn)

做好訴訟策略，成功拿下案件的代理后，接下來是訴訟準(zhǔn)備。訴訟準(zhǔn)備決定了我們的庭審表現(xiàn)。

（一）原告的訴訟套路

如果我們代理的是原告，我把訴訟套路總結(jié)為三步：開方抓藥——買菜做飯——鳴槍發(fā)炮。

1、開方抓藥

根據(jù)客戶介紹的背景情況和初步材料，向客戶出具該種類型案件的摸底調(diào)查清單，按照合同簽訂、合同履行、糾紛產(chǎn)生的邏輯，列明需要客戶落實的問題及收集的材料，再根據(jù)個案情況填充特殊問題。把單子開給客戶先把藥抓回來。

2、買菜做飯

在已有的訴訟策略框架下，將每個訴訟要件進行拆解細化，包括對原被告主體身份的核查、項目基本情況的核查、訴訟請求的設(shè)計、證明路徑的安排、管轄法院的選擇、保全與擔(dān)保的篩選、訴訟風(fēng)險的評估。菜買回來了，飯做得好不好就要看律師的水平了。

3、鳴槍發(fā)炮

了解當(dāng)?shù)胤ㄔ旱牧噶鞒?，制作立案文件，選擇立案證據(jù)，完成立案。訴狀是立案的核心文件，根據(jù)我們對訴訟要件的拆解直接完成訴狀的制作。立案的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)是能夠立得上案子，即訴狀里的法律關(guān)系、原被告有證據(jù)證明，管轄正確。我們要將全部證據(jù)進行評估分級，提取出一級證據(jù)作為立案證據(jù)。

（二）被告的訴訟套路

如果我們代理的是被告，我把訴訟套路也總結(jié)為三步：全身體檢——全面防控——重點打擊。

1、全身體檢

被告的訴訟套路與原告的訴訟套路本質(zhì)上是一致的，不過是一個硬幣的兩面。根據(jù)材料研判，原被告主體是否適格，訴訟請求是否有依據(jù)，數(shù)額是否合理，是否為了管轄而拆分或疊加，證明路徑是什么，有哪些漏洞和風(fēng)險，管轄法院是否正確。訴前完成所有的分析和論證，從而形成反駁訴訟方案。

2、全面防控

被告的訴訟任務(wù)是反駁。反駁的第一個原則是從頭到腳，不要遺漏打擊點。民訴法解釋108條規(guī)定，原告的證明責(zé)任是使待證事實達到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，被告的反駁證明責(zé)任是使待證事實達到真?zhèn)尾幻鞯淖C明標(biāo)準(zhǔn)。被告的打擊點越多，原告的漏點越多，原告的修補責(zé)任就越大，越難以完成高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。

3、重點打擊

被告反駁的第二個原則是重點打擊。重點打擊在二審中比較常見，一審審?fù)辏裹c問題已經(jīng)非常突出。很多案子，往往只有一個致勝的關(guān)鍵點。被告圍繞關(guān)鍵點為裁判者提供事實依據(jù)、證據(jù)支撐、類案依據(jù)以及內(nèi)心確信，往往會出其不意，實現(xiàn)訴訟逆轉(zhuǎn)。

原告的訴訟套路和被告的訴訟套路都準(zhǔn)備好之后，代理律師還要共同做一個工作：庭審模擬。模擬方式包括自己互博、團隊討論、模擬法庭。我們只有在開庭前通過適當(dāng)?shù)姆绞角逦佻F(xiàn)庭審現(xiàn)場，模擬庭審流程，才會對庭審的焦點、案件的難度有深入的分析和準(zhǔn)備。我們只有經(jīng)受了自己和團隊的考驗，才有能力代表團隊到庭出戰(zhàn)。

庭審表現(xiàn)需要千錘百煉

劇本已經(jīng)寫好，庭審時的表現(xiàn)80%是劇本里的，剩下20%靠的是經(jīng)驗，靠的是上百個案子歷練后的臨場發(fā)揮。

（一）材料的熟悉程度決定庭審的反應(yīng)速度。

我們一個民間借貸轉(zhuǎn)訴不當(dāng)?shù)美陌缸?，民間借貸一審開庭七次。不當(dāng)?shù)美讣校瑢Ψ街鲝堃还P款項的來源。我立刻反應(yīng)這個問題對方在民間借貸案件中作出三次不同陳述，迅速在案卷中找到，然后向法庭陳述對方迄今為止已經(jīng)有過四次不同陳述，具體分別是什么，在案卷的第幾頁。我們要給對方的就是這樣有依據(jù)的打擊，而不是簡單反復(fù)地陳述自己蒼白的觀點。

（二）答辯時看著法官的眼睛。

有的一年級律師答辯時沒有工作底稿，直接張口現(xiàn)說，認為自己了然于胸，實際上卻詞不達意，缺少邏輯。然后自己就需要升級，把想說的寫下來，寫的過程中，就會確定我們是要口頭答辯還是提交書面答辯狀。無論我們選擇哪一種方式，都要將自己的思考有邏輯地寫出來，然后再去表達。

再晉級，把書面答辯狀講出來，而不是念稿子。什么是講？就是從書面表達再到口頭表達的過程。庭審就是表達、交流、說服的過程?？陬^表達更容易激發(fā)大家交流的欲望，和法官交流，和對手交流，在交流中最終說服法官認可我們的觀點。

（三）證據(jù)拼的不是數(shù)量，拼的是質(zhì)量。

開庭就像打牌，不能打明牌，一次性把自己的證據(jù)和盤托出，那就是打明牌。打牌就是根據(jù)敵人的火力逐步釋放。根據(jù)對方的庭審反應(yīng)，我們將準(zhǔn)備的二級、三級證據(jù)適時提交反駁。最后，讓對方落入一個出牌即被打，出牌即被打倒的狀態(tài)。所以，證據(jù)拼的不是數(shù)量，拼的是質(zhì)量，先要抓出一手好牌。好牌是否會打爛，取決于訴訟策略的安排，讓每張牌發(fā)揮最大的價值，否則自己抓了大小王一樣會被對方打個稀爛。

（四）解剖三性進行有力的質(zhì)證。

質(zhì)證要圍繞證據(jù)的三性展開，并且要針對三性的內(nèi)涵。

真實性包括形式的真實性和內(nèi)容的真實性。形式的真實性，例如章是不是真；內(nèi)容的真實性，章是真的，但不是公司蓋的，協(xié)議內(nèi)容不是公司的意思表示。

合法性包括形式的合法性和來源的合法性。形式的合法性，例如單位出具的證明材料，無材料出具人員的簽字，馬上提出證據(jù)形式不合法；來源的合法性，例如偷錄的錄音以及我方財務(wù)憑證對方獲得，馬上提出證據(jù)來源不合法。

關(guān)聯(lián)性包括與證明事項的關(guān)聯(lián)性和訴訟請求的關(guān)聯(lián)性。這份證據(jù)是否能夠直接證明待證事實，和其他證據(jù)結(jié)合能否證明對方的訴訟請求。所有的質(zhì)證要有針對性并且具有說服力。

（五）證人詢問講究策略方法。

人證是最直接的證據(jù)，也是最不可信的證據(jù)，更是容易擊垮的證據(jù)。

用最簡單的辦法擊垮。例如，出具單位證明材料的人員出庭，證明材料所寫情況屬實。通過對證人年齡的詢問，立刻判斷出材料中的事發(fā)時間證人在上大學(xué)，因此他不可能是事件的親臨者。然后再詢問材料的內(nèi)容證人是如何核查確保其真實的。證人難以回答。

如果無法擊垮，就讓他自相矛盾。例如，對方申請的證人同意對方說的。我問他，他也同意我說的。這種情況下，把矛盾點用最簡短的語言問出來，讓他再次陳述，鎖定答案。即使這個答案法庭因為證人前后矛盾的陳述無法采用，但最低的目標(biāo)是讓證人的整個證言自相矛盾，無法作為定案依據(jù)。

（六）要清楚回答法庭詢問的內(nèi)容。

不要繞。繞表示你沒有明白法庭提問的用意及對案件的影響，或者表示你不知道詢問的答案。除非你知道詢問的答案和用意，你是故意要把法官繞暈。不知道，就直接回答庭后落實，不要繞。知道也不要繞，繞暈法官只是暫時的，還是說明庭審沒有準(zhǔn)備好。我們可以用更有效的方式給法官答案。

不要空。離題萬里的高談闊論，聽著都對，但無任何實際意義。法官不會把你的高談闊論作為定案依據(jù)寫在判決里。所以，還是務(wù)實地回答。

不要避。如果一次庭審有三次面對法官的詢問，你的回答是庭后落實，足以說明你的庭審準(zhǔn)備沒有完成。經(jīng)過舉證質(zhì)證的環(huán)節(jié)，法官已經(jīng)在內(nèi)心里有了大致的確信，法官的詢問通常是圍繞焦點問題展開，并且是在為自己的內(nèi)心確信尋找依據(jù)。所以，此時清楚而有力的回答是在幫助自己完成訴訟目標(biāo)。

（七）辯論要高度概括直指要害。

庭審時間有限，法庭辯論不要啰嗦，不要講大道理，不要糾結(jié)細節(jié)，不要對人攻擊，當(dāng)然更不能怯懦，不敢多說。要根據(jù)庭審調(diào)查和案件焦點問題將自己的觀點立體呈現(xiàn)，和自己的答辯意見首尾呼應(yīng)。達到的效果是，我的觀點一二三，我的證據(jù)一二三，對方無法撼動，我的終極主張成立。需要擴展，庭后提交代理詞，將觀點展開，通過證據(jù)、規(guī)定、邏輯進行嚴密的闡述。

庭后工作實現(xiàn)三重交付

庭審結(jié)束后有三項重要的交流工作可以助力我們實現(xiàn)三重交付。

（一）和法官交流，把握案件的處理效果。

案件庭審結(jié)束后積極和法官進行交流，交流方式包括代理詞提交、電話交流、見面交流、調(diào)解安排。根據(jù)庭審情況和庭后交流，我們就可以判斷案子的走向。這個時候，我們要考慮是撤訴、調(diào)解還是繼續(xù)二審，對方可能的動作以及我們應(yīng)該如何行動。還是分享開始的那句話，訴訟的目標(biāo)是為客戶解決商業(yè)問題提供價值。我們要在庭審結(jié)束后，判斷我們離為客戶解決商業(yè)問題還有多遠，應(yīng)當(dāng)如何盡快達到預(yù)定目標(biāo)。

（二）和客戶交流，為客戶復(fù)購或轉(zhuǎn)介做準(zhǔn)備。

開庭前，除了團隊內(nèi)部做好準(zhǔn)備，還需要讓客戶感受到我們準(zhǔn)備好了。服務(wù)必須被感知。

和客戶召開庭前會議，匯報、交流思路，不必強調(diào)細節(jié)，只要告訴客戶在整個訴訟戰(zhàn)役中，這次戰(zhàn)斗的方向、難點和意義。和客戶統(tǒng)一思想，始終保持在一個頻道上。庭后進行匯報，匯報方式包括庭后交流及書面庭審匯報。讓客戶感受到團隊的工作，為了客戶的利益，始終和他一起全力以赴，沒有一絲懈怠。

案件的結(jié)束，也是另一個新的開始，為客戶的復(fù)購或轉(zhuǎn)介紹做好準(zhǔn)備。

（三）和團隊交流，提升團隊的作業(yè)能力。

庭后復(fù)盤是我們必須要做的功課。即使代理律師開庭前準(zhǔn)備的再充分，經(jīng)驗再豐富，團隊再強大，每個案件都有值得我們優(yōu)化、更新的方法。庭后復(fù)盤，進一步梳理、研究、準(zhǔn)備對方、法官提出的新問題，會讓案件朝更好的方向發(fā)展。

結(jié)案后復(fù)盤。收到判決后，研讀自己辦案的判決、復(fù)盤自己開庭的歷程，是一種最快、最有效的學(xué)習(xí)方法。每個參與案件的律師都要將自己作為案件的唯一代理人，去獨立思考，躬身入局，案件辦完了才會有收獲。團隊成員之間需要彼此分享，我們始終要評估自己給團隊帶來了什么價值，自己又從團隊收獲了什么價值，整個團隊才能相融共生，共同戰(zhàn)斗。

訴訟能力不是一日之功，需要百煉成鋼。律師要能說會寫，這是基本功。除此之外，思辨能力、細致習(xí)慣都是優(yōu)秀律師的基本品質(zhì)。最后，祝福大家都能百煉成鋼。

本文作者：山東文康律師事務(wù)所 王英律師