律師知法嗎？論證是一種責(zé)任嗎？
吟安一個(gè)字，捻斷數(shù)莖須。誰(shuí)解其中味，都云作者癡。心心念念，琢琢磨磨，作者每天都在思考，都在對(duì)要件訴訟九步法賦予新的內(nèi)涵和步驟。一般的讀者會(huì)覺得作者反反復(fù)復(fù)都是這些東西。細(xì)心的讀者可能會(huì)發(fā)現(xiàn)其中不同的思考。
以下就是作者最新琢磨的版本，細(xì)心的讀者可以揣摩一二。
要件訴訟九步法：
1、發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)
2、尋找法律依據(jù)
3、劃分證明責(zé)任
4、整理要件事實(shí)
5、證明要件事實(shí)
6、論證要件事實(shí)
7、分析訴訟爭(zhēng)點(diǎn)
8、科學(xué)制定方案
9、精準(zhǔn)實(shí)施方案
看似稀疏平常的六九五十四個(gè)字，卻把民事實(shí)體法、民事訴訟法和證據(jù)法的相關(guān)知識(shí)串聯(lián)了起來(lái)，把律師代理案件的具體思路標(biāo)準(zhǔn)化、結(jié)構(gòu)化的展現(xiàn)了出來(lái)。另外，作者創(chuàng)造性提出的論證責(zé)任的概念，為律師發(fā)揮其自身價(jià)值提供了理論上的空間，至此，要件訴訟九步法的理論架構(gòu)工作也基本完成。請(qǐng)聽作者一一道來(lái)。
一、發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)
以往的版本描述中，突出了律師作為法學(xué)家的作用，強(qiáng)調(diào)對(duì)生活事實(shí)賦予法律意義。但是，在代理案件之初，律師更為重要的角色可能是發(fā)現(xiàn)和構(gòu)建案件事實(shí)，也就是偵探家的角色。兼聽則明、偏信則暗，但律師在此階段只能依憑當(dāng)事人一方的證據(jù)和陳述，所以律師必須審慎客觀，借助一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和職業(yè)敏感去構(gòu)建合理的故事版本，盡量避免事實(shí)不清帶來(lái)的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。
不能把高樓大廈建立在沙子之上，扎實(shí)而準(zhǔn)確的事實(shí)調(diào)查是律師開展后續(xù)工作的基礎(chǔ)。
二、尋找法律依據(jù)
初步明了事實(shí)之后，法律并不是自動(dòng)呈現(xiàn)的，而是要經(jīng)過(guò)艱苦的找法過(guò)程。去哪里找法，涉及法的淵源理論？怎么去找，涉及到法律關(guān)系方法和請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)方法。是否找到妥當(dāng)?shù)姆?，涉及解釋學(xué)的理論。
傳統(tǒng)的法學(xué)方法論側(cè)重了對(duì)法律的查找。對(duì)于民事生活來(lái)講，有效的法律行為也能作為當(dāng)事人之間的權(quán)源，尤其是涉及合同糾紛的場(chǎng)合。所以，這里的法律依據(jù)包括了制定法、習(xí)慣法和法律行為。
三、劃分證明責(zé)任
沒有請(qǐng)求就沒有抗辯，有什么樣的請(qǐng)求才有什么樣的抗辯?；谥С终?qǐng)求的法律依據(jù)，可以尋找到相應(yīng)的抗辯，也就是請(qǐng)求與反對(duì)的規(guī)范群?；谧C明責(zé)任的分析，明白自己需要證立什么樣的三段論，對(duì)方反對(duì)需要證立什么樣的三段論。
四、整理要件事實(shí)
根據(jù)需要證立的三段論，把相應(yīng)的大前提分解成構(gòu)成要件，然后根據(jù)構(gòu)成要件逐一檢索比對(duì)本案的事實(shí)，看是否能夠完全妥當(dāng)?shù)貧w入。
這一步的目的不是實(shí)現(xiàn)最終地歸入，而是通過(guò)歸入的嘗試，明確證明的重點(diǎn)，發(fā)現(xiàn)歸入的縫隙、論證的難點(diǎn)，從而通過(guò)后面的證明和論證予以填補(bǔ)。
五、證明要件事實(shí)
根據(jù)證據(jù)裁判主義，裁判事實(shí)需要證據(jù)予以證明。這一步就是圍繞要件事實(shí)收集、整理證據(jù)，確保請(qǐng)求權(quán)要件事實(shí)能夠通過(guò)證據(jù)證明，達(dá)到高度蓋然性的要求。
六、論證要件事實(shí)
法律適用一般有三個(gè)核心問(wèn)題：
1、事實(shí)得到證明了嗎？
2、事實(shí)是否充分滿足了法律適用的條件？
3、衡量法的體系，是否選擇了合適的法律？
對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題一般認(rèn)為是事實(shí)問(wèn)題，由當(dāng)事人主張和提供證據(jù)，法官進(jìn)行判斷。
對(duì)于后兩個(gè)問(wèn)題，按照教科書的說(shuō)法，法律的解釋和適用一直是法官的專利，法學(xué)方法論也多以法官為視角。傳統(tǒng)的民事訴訟理論也把事實(shí)和法律的二元?jiǎng)澐肿鳛槔硭?dāng)然。當(dāng)事人只負(fù)責(zé)提供事實(shí)，法官知法，法官會(huì)根據(jù)你的事實(shí)進(jìn)行法律的適用。然而這種截然的區(qū)分，也有不甚妥帖的地方。
首先，是處分主義和訴訟標(biāo)的的理論，法官尊重原告對(duì)本案事實(shí)所選擇的法律關(guān)系，如果當(dāng)事人不知法，這種選擇又有什么意義呢？正當(dāng)性在那里？是不是應(yīng)該回歸到家父主義的慈愛中，由法官來(lái)幫助當(dāng)事人選擇有利的法條？
其次，是律師作用的發(fā)揮。律師作為一個(gè)龐大的職業(yè)群體，在保障當(dāng)事人利益的民事訴訟中發(fā)揮著日益重要的作用，那么他們的作用僅僅是依附于不知法的當(dāng)事人嗎？顯然，律師知法，而且律師在法律適用中發(fā)揮著不可低估的作用。那么理論架構(gòu)上就需要為律師留下獨(dú)特的空間，那就是論證責(zé)任。
事實(shí)和法律二元?jiǎng)澐值囊饬x在于，對(duì)于事實(shí)，當(dāng)事人有義務(wù)提出事實(shí)主張和提出證據(jù)，法官受到當(dāng)事人主張和證據(jù)的約束。對(duì)于法律，當(dāng)事人提出的意見不具有約束力。但是，不具有約束力不代表不需要提出。
在當(dāng)事人主義和方法論的框架下，不考慮法官的其他判決動(dòng)機(jī)，僅從法律論證的維度分析，提出法律方案的一方不僅要證明該事實(shí)，還要對(duì)該事實(shí)的法律適用進(jìn)行論證。論證的越充分，當(dāng)事人勝訴的可能性越大。無(wú)疑，這種論證的責(zé)任歸到了律師身上。法官可以訴諸權(quán)威，根據(jù)法律判決如下云云，至于如何根據(jù)的，則不予說(shuō)明。律師只能訴諸理性，訴諸論證。也就是對(duì)于事實(shí)，律師是幫助當(dāng)事人窮盡證明資源，努力證明事實(shí)。對(duì)于法律，律師需要結(jié)合事實(shí)對(duì)其選擇的法律作出充分有效地論證，這種充分有效是以職業(yè)共同體的可檢驗(yàn)性和可接受性為標(biāo)準(zhǔn)的。如果律師不能對(duì)其法律方案進(jìn)行論證，很難說(shuō)他是勤勉盡責(zé)的。在日益增強(qiáng)裁判文書說(shuō)理性背景下，律師的法律論證雖然不能拘束法官，但是卻會(huì)有效地制約法官的自由裁量權(quán)。并且，在日后成為上訴和再審的依據(jù)。
舉例來(lái)講，在一起房屋買賣糾紛中，原告在10天內(nèi)對(duì)賣方的要約做出了承諾，被告主張要約失效；原告主張10天屬于合理期限內(nèi)作出的承諾。那么，原告律師就不能僅僅只是證明10天作出了承諾，是否合理期間由法官自由裁量，律師還要結(jié)合房屋的價(jià)值、原告的支付能力、被告和原告的關(guān)系以至于了解原告交易謹(jǐn)慎的性格等因素，充分論證10天是個(gè)合理的期限。
這就是論證要件事實(shí)的主要理由。
七、分析訴訟爭(zhēng)點(diǎn)
原告和被告相愛相殺，一方請(qǐng)求必得考慮對(duì)方的抗辯，另一方的抗辯必得考慮一方的請(qǐng)求，結(jié)果取決于雙方的對(duì)抗和博弈。
對(duì)于原告的請(qǐng)求，被告可以有如下的對(duì)抗：
1、提出反證，否認(rèn)對(duì)方的請(qǐng)求事實(shí)。
2、提出反論，否認(rèn)對(duì)方事實(shí)和法律的連接，也就是對(duì)方的事實(shí)不應(yīng)當(dāng)?shù)贸鰧?duì)方的法律適用意見。
3、提出新的事實(shí)，進(jìn)行抗辯主張。
這一步就是要假設(shè)站在被告的立場(chǎng)進(jìn)行自我審查，及早準(zhǔn)備應(yīng)對(duì)。
八、科學(xué)制定方案
尋找支持找到的可能為多個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，多個(gè)訴訟方案。律師需要逐一進(jìn)行上述的分析，從多個(gè)方案中選擇最能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人利益的方案。
律師的價(jià)值就是幫助當(dāng)事人以最小的成本實(shí)現(xiàn)最大的利益，也就是
最優(yōu)方案 = 最大利益的方案 = 主張利益×勝訴可能性×實(shí)現(xiàn)可能性－訴訟成本
九、精準(zhǔn)實(shí)施方案
以前的版本將文書寫作和訴訟活動(dòng)分開，主要是想凸顯法律寫作在法律適用中的重要作用。但是，文書和訴訟活動(dòng)本是一個(gè)整體，對(duì)于訴訟方案的實(shí)施來(lái)講，是互動(dòng)和不可偏廢的。所以，我們把兩者整合起來(lái)，統(tǒng)一于訴訟程序的整體框架講述文書和庭審的運(yùn)用策略。
1、將前述的要件事實(shí)分析結(jié)果按照訴訟策略以法律文書的形式進(jìn)行加工和整理。
2、圍繞要件事實(shí)分析表，結(jié)合訴訟程序進(jìn)展，認(rèn)真準(zhǔn)確地分析爭(zhēng)點(diǎn)，研討確定我方的進(jìn)攻或防守策略，實(shí)現(xiàn)我方主張。
在和出版社的溝通過(guò)程中，建議書名不叫《要件訴訟九步法》，因?yàn)橐呀?jīng)有了一部非常有名的《要件審判九步法》。律師版要件方法的構(gòu)思過(guò)程中，本來(lái)也沒有刻意安排成九步的意思，只是整理下來(lái)，正好九步，所以取名《要件訴訟九步法》。后來(lái)，也取過(guò)別的說(shuō)法，但總是感覺不如要件訴訟九步法妥帖和親切，所以該方法我還是稱為“要件訴訟九步法”，只是將來(lái)的書名可能不叫這個(gè)名字。
最后，還要像仙逝的鄒碧華法官致以崇高的敬意，不是他的著作，我不會(huì)有東施效顰的想法，想要整合相關(guān)理論，提出一套律師的適用方法，這一開始，便欲罷不能，以至于今。
附：IRAA案件分析框架
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