根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織相關(guān)文件，所謂民間文學(xué)作品，是指由身份不明但被推定為某特定國家國民的，從該國族群的特有傳統(tǒng)形式演變而來的文學(xué)或藝術(shù)作品；該作品世世代代為該土著族群中的身份不明者創(chuàng)造、傳承、發(fā)展。由此可知，民間文學(xué)作品具有民族特點(diǎn)，且作者不明，長期以口耳相傳的方式繼承和發(fā)展而未被固化。我國作為一個(gè)多民族國家，有著豐富的民間文學(xué)資源。僅從這一點(diǎn)出發(fā)，利用著作權(quán)保護(hù)民間文學(xué)作品似對我國有利。但若細(xì)致地分析，則可發(fā)現(xiàn)這與我國的長期利益不符，且在制度設(shè)計(jì)上缺乏正當(dāng)性，也不符合解決目前民間文學(xué)傳承問題的需求。
首先，中國作為一個(gè)文明古國應(yīng)當(dāng)對世界有所影響。而真正能對世界產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響的首先應(yīng)是本國文化。這也是中華民族有別于其他民族的最底層的文化基礎(chǔ)。廣泛地傳播這種文化或思想對世界整體利益是有益的。但若采用著作權(quán)這種私權(quán)保護(hù)模式來保護(hù)民間文學(xué)作品，勢必會(huì)在一定程度上妨礙中國傳統(tǒng)文化的傳播，因?yàn)檫@可能將傳統(tǒng)的作品列入專有領(lǐng)域的范圍。
其次，著作權(quán)制度作為知識產(chǎn)權(quán)制度的一種，其目的在于鼓勵(lì)創(chuàng)新。但保護(hù)民間文學(xué)作品的做法顯然是在鼓勵(lì)人們躺在先人的身上吃祖宗飯。這與設(shè)立這一制度的目的不符。各國著作權(quán)法都規(guī)定了著作權(quán)的保護(hù)期。即任何作品超過一定期限則不再享有著作權(quán)，轉(zhuǎn)而成為人類的共同財(cái)富。而我國的民間文學(xué)作品大多已經(jīng)流傳多年，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了各國法律所規(guī)定的作者有生之年加死后五十至一百年的保護(hù)期。若對其給予著作權(quán)保護(hù)，則是將已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域的作品又拉回到專有私權(quán)領(lǐng)域中來。這種做法顯然不符合人們的正當(dāng)性觀念。
再次，從我國國內(nèi)有關(guān)民間文學(xué)作品保護(hù)的調(diào)研情況看，保護(hù)制度的需求主要不是反映在著作權(quán)保護(hù)模式上。在我國的老少邊窮地區(qū)，集中了大量的民間文學(xué)作品資源。其中諸多民間文學(xué)作品面臨失傳的威脅。但這絕非著作權(quán)制度所能解決的。因?yàn)槊耖g文學(xué)作品的傳承問題肇始于市場經(jīng)濟(jì)的作用，即當(dāng)民間文學(xué)的傳承人僅僅依靠其掌握的民間文學(xué)無法維持正常的生計(jì)時(shí)，該民間文學(xué)的傳承即告危險(xiǎn)。后人通常情況下不會(huì)自發(fā)地選擇作為民間文學(xué)作品的傳承人。而知識產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的通常則是在市場中能夠給使用人帶來利益的技術(shù)或作品。從設(shè)定知識產(chǎn)權(quán)的目的看，就是為了禁止他人未經(jīng)許可而使用的情形。這顯然與面臨失傳的民間文學(xué)格格不入。民間文學(xué)作品的傳承要求更多的人了解并能使用它，而知識產(chǎn)權(quán)制度則是禁止他人隨意使用。
當(dāng)然，民間文學(xué)作品著作權(quán)保護(hù)問題的提出并非無源之水。早在上世紀(jì)七十年代，美國一作家在非洲采風(fēng)后寫出了在當(dāng)時(shí)很有影響的小說《根》。其中的故事大多取自非洲黑人各部落中的傳說。此事刺激了非洲，于是非洲國家率先提出了民間文學(xué)作品的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題。很快這一提議得到了諸多發(fā)展中國家的響應(yīng)，世界知識產(chǎn)權(quán)組織以及國際社會(huì)中一些學(xué)者也隨后跟進(jìn)，為此召開了一系列的專家會(huì)議和外交會(huì)議，并進(jìn)一步提出了傳統(tǒng)文化表達(dá)形式、傳統(tǒng)知識等概念。發(fā)展中國家試圖以此作為與發(fā)達(dá)國家在知識產(chǎn)權(quán)談判中的一個(gè)砝碼。然而，這一砝碼的分量與那些現(xiàn)代技術(shù)相比顯然是微不足道的。它無法從根本上改變國家間在知識產(chǎn)權(quán)問題上的根本格局。故而，以著作權(quán)方式保護(hù)民間文學(xué)作品僅僅是國際談判中的一個(gè)技術(shù)層面上的問題。
相應(yīng)地，國際社會(huì)中的另一種立法模式，即非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)模式則更能滿足現(xiàn)實(shí)的需求。我國已在國家和地方層面上認(rèn)定了一大批非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，并指定了相關(guān)的傳承人。這種模式采取給予傳承人一定的經(jīng)濟(jì)支持的方式鼓勵(lì)人們學(xué)習(xí)、使用那些即將失傳的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。雖然前述兩種模式在文字上都采用了“保護(hù)”二字，但一個(gè)是通過禁止他人使用以實(shí)現(xiàn)對其市場利益的保護(hù)，而另一個(gè)則是以鼓勵(lì)使用的方式以使其得以保存。這顯然是兩個(gè)相互矛盾的模式，雖然各自都具有其積極意義。相比之下，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)模式更能滿足現(xiàn)實(shí)的需求和社會(huì)的整體利益。至于某些能夠通過市場方式實(shí)現(xiàn)其利益的民間文學(xué)，國家根本就不需要給予其專門保護(hù)，盡可讓其在市場中成長。使用者為了自身利益自然會(huì)尋求現(xiàn)有的相關(guān)規(guī)定保護(hù)其自身利益，比如對其改編或再創(chuàng)造的部分以作者身份主張著作權(quán)。這時(shí)的作品著作權(quán)已不再屬于民間文學(xué)作品意義上的著作權(quán)，因?yàn)槠鋭?chuàng)造者是明確的。我認(rèn)為，國家沒有必要就民間文學(xué)作品著作權(quán)保護(hù)問題制定專門的行政法規(guī)。
